本书为日本当代**刑法学者大谷实教授有关刑法总则的*新见解，被誉为“值得信赖的适应新时代要求的刑法教材”。 本书基于正在发生巨变的日本刑事立法以及学说，以刑法的目的不仅仅是保护法益，而且是通过防止法益侵害，达到维持社会秩序的见解为基本立场，对日本刑法学说中相关见解进行了全面的梳理和说明。这种见解，将以社会伦理规范为基础的社会相当性作为解释刑法的重要参照，并将其贯彻到每一个具体问题的分析当中，试图整合当代日本刑法学中由来已久的结果无价值论和行为无价值论的对立。本书作为日本当今*为流行的刑法体系书之一，代表了日本当今刑法学通说所能达到的高度，读者可以将其与已经翻译成中文的其他日本学者的教材对比阅读，从而对日本刑法总论的研究现状具有比较全面的了解。

**编 刑法的基础
**章 刑法和刑法学
一、刑法的意义
1.刑法的概念
所谓刑法，是指规定什么行为构成犯罪、对其科处什么刑罚的法律 或者法规（实质意义上的刑法）。所谓犯罪，正如杀人罪、盗窃罪或者 放火罪一样，是指侵害人们社会生活的行为当中，成为刑罚处罚对象的 部分。所谓刑罚，正如死刑、徒刑、监禁、罚金一样，是指对犯罪实施 的**制裁。规定犯罪和刑罚的法令（法律、政令、敕令、太政官布 告、省令）称作刑罚法规，其数量现在超过800件，但其**是六法全 书当中，被作为《刑法》所收录��法律（形式意义上的刑法）。 刑法的定义 有的教材下定义说“所谓刑法，是有关犯罪和刑罚 （乃至保安处分）的法律” ① 。这里所谓的保安处分，是针对将来具有犯 罪危险的人，为了防卫社会的**，根据法院的命令所强制实施的去除 其危险性的**、改造等措施的制度。在外国立法例中，有的在刑法典 当中规定了保安处分，但在日本刑法当中没有这种规定。
《刑法》，受欧洲大陆的影响，明治40年（1907年）制定、公布， 第二年（1908年）开始实施。这部法律，尽管随着时代的发展被屡次修改，但在制定之后的近九十年，没有根本性变动。为此，在平成7年（1995年），以将刑法条文改为现代用语，使之通俗易懂为目的，制定、公布了《部分修改刑法的法律》，并于同年6月1日起施行，这样，就 实现了对《刑法》的全面修改。修改后的法律就是现在的刑法，这部法 律，由于系统地、组织性地规定了有关犯罪和刑罚的基本内容，采用了 作为法典的体裁，因此，也被称为“刑法典”。所谓法典是指将和各个领域的法有关的基本事项体系性地按照编 章结构整理为一个成文法的法律文件。法典中的条文，形成作为整体的 **法秩序的体系，在目的和手段、普遍和特殊的关系上，具有相互密 切联系，按照一定顺序加以分类、排列。我国的基本法典，有宪法、民 法、商法（含公司法）、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法，等等。
2.刑法的目的与任务
刑法，尽管是对犯罪人科处死刑、徒刑之类残酷刑罚的法律，但其 目的，则有:（1）认为是维持道德乃至社会伦理的见解（社会伦理说）; （2）认为是保护法所保护的利益即法益的见解（法益保护说）;（3）认为是维持社会秩序的见解（社会秩序说）之间的对立。但是，（1）说作 为认为应当处罚反道德行为本身的见解，现在支持该说的立场近乎绝 迹。 ① 在此，问题是（2）说与（3）说之间的实质对立。
法益保护说主张，保护法益是刑法的任务，犯罪应当被限定为针对 法益的加害行为，即现实地侵害法益的行为或者造成法益侵害危险的行 为，是现在的通说。 ② 与此相对，我认为虽然要构成犯罪，需要像法益 保护说所言那样，存在法益的侵害或法益侵害的危险，但是要作为犯罪 进行处罚，仅凭此是不充分的，该行为还必须是在社会中不被允许的人 类生活方式，即违反现在的社会伦理的行为。质言之，在以尊重个人为 理念的个人主义社会中*为重要的，就是社会生活在一定秩序之下保持 安定，国民能够在生命、自由、财产之类的生活利益不受侵害的情况下 **、放心地延年度日。社会秩序得到维持的状态才是社会生活的基础，**正是从维持这种社会秩序是法律政策上*重要的事情这一认识 出发，将侵害社会秩序的行为即违反社会伦理规范的行为规定为犯罪，使用刑罚这种残酷的制裁来谋求犯罪的控制。在此意义上，应当认为没 有必要如法益保护说所言那样，处罚一切具有法益侵害或法益侵害危险 的行为，而是只要处罚在这些行为当中对于维持社会秩序来说无法放任 不管的，偏离了社会秩序框架的法益侵害或法益侵害危险的行为，即违 反社会伦理的法益侵害行为就足够了。刑法并不仅仅是为了防止法益侵 害，通过防止法益侵害谋求社会秩序的稳定才是*终的目的与任务，这 一点千万不能忘记。 顺便说一下，社会秩序维持说所谓的“社会秩序”，指的是构成社 会的个人、团体处于安定且调和的关系中，而在该社会秩序中，社会生 活上的人类生活方式即以共生为基础的社会道德乃至社会伦理构成了其 基底。因此，在违反社会秩序的行为中，与法益侵害或法益侵害危险的 判断并列，在社会生活上作为人类是否应该实施，这一有关行为的社会 伦理性评价，换言之从社会一般观念乃至社会常识出发是否能够容许才 是具有决定性的重要性，而并非如*近多数说所言那样，仅法益的保护 就决定了刑法的目的、任务。
3.刑法的分类
刑法可以分为刑法典及其他刑罚法规。刑法典是所有刑罚法规的基 础，称为一般刑法（普通刑法）。与此相对，刑法典以外的刑罚法规被 称为特别刑法。特别刑法，根据其规定宗旨的不同，又可以分为狭义的 特别刑法