序 本书的写作初衷 优惠照顾是世界性的法治前沿问题，处于各国平权法治实践的**位置。在现代法治社会中，平等与歧视、族群与性别、教育与就业等*具张力的议题均与优惠照顾密切相关。因而，“优惠照顾总是备受关注，充满争议”。在域外法治实践中，如果说权利平等是一场社会风暴，那么就业优惠就是风暴之眼，被广泛的社会争议、尖锐的利益分歧、激烈的立法辩论、涌动的社会思潮和频繁的司法诉讼围绕。因此，唯有坚实的理论基础、谨慎的制度设计、精密的分配机制，才能使就业优惠法律制度达成精巧的平衡。 如果说就业平等的愿景是人类社会一幅美丽的画卷，这幅画卷由平等原则、禁止歧视和就业优惠等法律制度组成，就业优惠就是*后那一块拼图，也是*难的一块。从法律功能上看，自20世纪中期以来，西方传统的制度性歧视已经日渐衰微，个体性歧视也处于社会道德与反歧视法的双重压力之下，然而，结构性就业障碍引发的就业不均衡现象依然是国际社会面临的共同挑战。在群体关系因就业失衡而处于激烈争议的历史时期，面对不确定的群体关系和不平等的就业结构，仅仅依靠惩罚个人的偏见与歧视是远远不够的，还需要有效干预少数群体面临的整体性不利处境。为此，当代法治**在劳动就业权利领域普遍经历了“禁止歧视”向“就业优惠”的转型，以优惠照顾纠正弱势群体的就业障碍已经成为国际社会的成功法治经验。 根据法律方法和拘束对象的不同，域外**就业优惠大体分为两种类型。**，以美国为代表的行政与司法驱动型优惠照顾措施。这种优惠措施有时也被称为肯定性行动或纠偏行动，其主要依据并非成文法的明文规定，主要措施也不是严苛的就业配额，而是依赖灵活的行政手段与完善的诉讼制度，如“间接歧视诉讼”“反向歧视诉讼”“设定目标与任务”等，实现就业均衡的法律措施。“这种就业优惠可以引导广大私营企业的雇佣行为，且可以通过司法判例灵活调整具体的纠偏政策”,但也存在稳定性和可持续性差的问题。加拿大、英国、南非、北爱尔兰等国的就业优惠具有这种倾向。第二，以印度与印度尼西亚等国为代表的立法强制型的优惠照顾措施。其往往表现为通过宪法性法律为特定群体保留一定比例的就业配额，法律拘束对象一般只针对政府公共职位，这种就业优惠机制刚性较强，可以有效保障特定群体的就业**底线，但难以管辖广大的私营企业雇主，调整就业关系的范围较为狭窄，且难以随群体关系的发展变化而及时调整。 从某种意义上说，就业优惠是域��平权运动的风向标，就业优惠的发展与变化基本上可以勾勒出法律平等保护的理论线索与历史轨迹。域外**就业优惠的实施规模、历史跨度、社会实效、制度实践、成败经验都异常丰富，且中外就业平等法治实践具有一定的**性，研究典型域外**的就业优惠具有理论与实践上的批判与借鉴意义。 对我国而言，建立公正的财富及机会分配机制，保障弱势群体在社会竞争中的公平机会，使全体国民共享改革开放与社会发展的成果，是当下我国发展中所面临的重大课题。优惠照顾作为一种法律制度与公共政策，不仅禁止明显的偏见与歧视，而且致力于消除深层次的就业障碍，其法律功能是加速实现平等，其价值取向是实现事实平等。当下我国全面深化改革的诸多关键领域，皆与优惠照顾密切相关。例如，如何通过法治手段在就业机会、教育资源、公共服务、健康服务、妇女权益、住房保障、社会主义民族关系、城乡差距、区域平衡等领域加速实现平等。事实上，我国是优惠照顾大国，具有丰富的实践经验，充分的法治资源，先进的法律技术，显著的制度优势。当下，初次分配依然是*重要的社会分配形式，劳动所得是初次分配的主要方式，平等的劳动就业机会事关推进更高质量和更充分就业的部署，也决定着我国包容性增长的社会发展战略。就业机会的平等问题已经成为利益分歧的重要方面，完善就业优惠法律制度则成为我国促进就业公平公正和化解社会矛盾的迫切需要。在全面依法治国的新时代，我国就业优惠制度建设也面临从政策到法治、从经验到理论、从分散到体系的转型挑战。社会在承认就业优惠基本价值的同时，也开始追问就业优惠的法学本质，能否以法治思维建构起优惠照顾统一的和自洽的逻辑，一定程度上关乎我国就业优惠法治建设的未来。 本书秉持“国际视野、本土情怀”，遵循功能等价的比较分析原则，探讨域外**就业优惠的法治实践与法律原理；考察就业优惠的社会历史条件与制度演进脉络，分析就业优惠的司法技术与法律方法；探讨就业优惠的法理基础与哲学思辨，揭示结构性就业障碍的时代挑战；剖析平权法治建设与族群关系治理之间的辩证关系，验证化群体利益分歧为理性法律博弈的可能性；总结域外就业优惠的法治经验与历史教训，探索中外就业优惠法治建设的共性与差异；探讨我国就业优惠的制度优势与主要挑战，指出完善我国就业优惠的现实需求、历史机遇与法治方法；挖掘加速实现更高质量和更充分就业的本土制度资源与域外法治经验。 本书的逻辑结构 本书共计八章： **章分析就业优惠制度的社会经济背景、政治法律背景及族群关系背景。域外**通过宪法平等保护、禁止歧视、就业优惠三种法律制度保障就业平等，分别用以消除制度性歧视、个体性歧视和结构性歧视。结构性就业歧视是现代社会中就业不平等的主要形态，就业优惠是矫正少数群体结构性就业困境的有效法律方法，也是域外**治理族群冲突的法治经验。 第二章回顾域外就业优惠的制度变迁与历史沿革。就业优惠的制度建构经历了产生、高潮与衰退三个阶段。在就业优惠产生阶段，族群平等尚未得到法律的有效保障，就业优惠的主要功能是积极地防止就业歧视。在高潮时期，就业优惠迎来了理论突破、制度更新和实践发展。结构性就业歧视理论突破了歧视主观故意的束缚，揭示了歧视的社会结构因素与族群关系特征。法院秉承司法能动主义，以差别效果判例更新了“差别对待”的法律框架，在反向歧视诉讼中捍卫了就业优惠的合法性基础。行政命令用优惠措施超越了传统反歧视法的种族中立立场，在政府合同等领域展开新的实践。就业优惠在20世纪90年代进入了衰退时期，政治保守主义的回潮、司法能动主义的终结、地方修法运动的兴起、族群就业失衡的改善，使就业优惠丧失了制度动能。 第三章是就业优惠的制度结构，梳理就业优惠的法律渊源、法律主体、法律方法与制度特点。就业优惠的法律渊源包括法律、行政命令与行政规则、法院司法判例；根据法律主体的差异，就业优惠分为私营企业自愿实施的优惠措施、政府引导实施的优惠计划、法院判决实施的优惠方案；根据法律方法的不同，就业优惠包括激进的群体就业配额、灵活的就业优惠措施、间接的教育平权手段、积极的禁止歧视原则。就业优惠具有以下制度特点：优惠对象的倾向性，法律指引的能动性，优惠措施的暂行性，法律调控的利导性，法益权衡的比例性，驱动手段的多元性。 第四章剖析就业优惠的法理基础。就业优惠的争议源于若干理论范畴之间的紧张关系，主要涉及差别对待与差别效果理论、形式平等与实质平等理论、市场绩效与市场缺陷理论，就业优惠的法理基础正是在理论碰撞的过程中建构起来的。**，差别对待以雇佣过程为导向，以歧视故意为主观要件，以针对具体受害者的侵权行为为理论视角。差别后果理论关注于表面中立的雇佣实践给少数群体造成的不利的就业后果，以雇佣结果为导向，以群体代表性为理论视角，构成了就业优惠的重要理论环节。第二，就业优惠的争议反映了形式平等与实质平等之间的理论对立。就业优惠以实质平等为理论基础，以合理差别为法律方法，以结构性歧视为拘束对象。第三，在不平等的就业结构中，就业歧视往往是雇主理性选择的结果，特定群体的就业困境常常反映了市场机制的内在缺陷，以择优录取促进市场竞争、以充分就业实现公平就业的政策有时反而强化了就业困境。就业优惠承认少数群体的结构性就业障碍和整体性不利地位，通过个人努力很难克服整个群体的处境，通过惩罚孤立的歧视行为无法消除结构性的障碍，为此，法律和政策应着眼于通过优惠措施帮助少数群体克服结构性就业障碍。 第五章着眼于就业优惠的合宪性审查。一些**的宪法文本具有族群中立的风格，为反歧视提供了法律依据，却给就业优惠带来了违宪风险，在就业优惠引发的反向歧视诉讼中，涉及就业优惠的合宪性问题。合宪性审查适用于政府实施的就业优惠计划，其争议焦点在于：善意的分类是否合宪，应当适用何种审查标准，就业优惠措施是否符合比例原则。 第六章立足于就业优惠的合法性审查。合法性审查主要适用于雇主自发实施的就业优惠措施，争议焦点在于：就业优惠是否违背反歧视法的原则与规范。审查标准包括：就业优惠以歧视事实为基础，以临时措施为原则，以法益相称为限度。 第七章集中于就业优惠制度的比较研究。从中外就业优惠的相似性与差异性两个方面，探讨中外就业优惠在功能等价意义上的**性。相似性表明借鉴具有一定的社会基础。**，相似的就业障碍：结构性就业障碍是当代世界性问题。第二，相似的法律基础：基础性的反歧视法律制度业已建立。第三，相似的就业市场：自由竞争的就业市场机制得以确立。差异性反映了就业优惠法治建设的制度优势与紧迫性。 第八章对我国就业优惠制度的法律展开探讨。我国具备发展和完善就业优惠制度的丰富实践经验、显著制度优势、重大历史机遇。我国宪法遵循实质平等的基本原则，采取概括与列举相结合的方式，保障少数群体广泛的平等权利，直接确认了对少数群体实施多种优惠照顾措施。发展和完善就业优惠法律制度，需处理好以下问题：统筹协调充分就业、公平就业与高质量就业的关系。就业优惠从主要依赖政策过渡到主要依靠法律。平等保护、禁止歧视与优惠照顾一体建设。就业优惠属于维护就业底线**的暂行特别措施，而非固化族群意识的身份特权。宪法宣告与宪法实施同步推进，着重加强就业平等的立法与法律实施工作。强制性就业**措施与引导性就业促进手段相互配合。立法、行政执法、司法救济体系配套。完善就业优惠制度的科学性、针对性和有效性。
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