关于上述问题,德国民事诉讼法学的权威学者莱奥·罗森贝克有精彩的论述,他明确指出:适当的、明智的证明责任分配属于法律制度*为必要的或*值得追求的内容,但是分配原则不能从公正性中推导出来。虽然没有比公正性更高的指路明灯,但这仅仅对于立法者而言是如此,对于法官而言并非如此。立法者在制定一个生活关系的规定时,只要他不受历史联系或其他形式的约束,他不可能追求比公正性和公平性更好的目标,也不可以有其他的目标。但是,如果法官想将具体的诉讼之船根据公正性来操纵,那么,他将会在波涛汹涌的大海里翻船。诉讼的本质将会从根本上受到破坏。根据公正性自由裁量的法官,是依据其感情而不是依据什么原则来裁量。每一种法**性均会消失得无影无踪,因为每个人对公正均有不同的认识。只有经过数百年的努力,由立法者塑造的公正,即法律本身才是法官的裁判准绳和指南。
尽管法官在司法实务中不能改变举证责任的分配原则,从而创造出举证责任倒置的过错推定责任,但是《侵权责任法》中确实存在不改变举证责任的分配原则,只要受害人能够证明法律规定的特定事实,尽管这种证明不能终局地证明加害人的过错,但是法律直接推定过错存在的情形。例如,《侵权责任法》第54条规定:“患者在诊疗活动中受到损害,**机构及其医务人员有过错的,由**机构承担赔偿责任。”这是典型的关于过错责任的规定,但是第58条规定:“患者有损害,因下列情形之一的,推定**机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。”这就是在不改变举证责任分配原则的前提下,就特定事实的存在推定加害人过错的典型规定。《侵权责任法》第91条第1款规定:“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取**措施造成他人损害的,施工人应当承担侵权责任。”
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