前 言
研究公司这个事物,学习公司法,有很多思维方法。主流的视角或者思维模式是组织思维、物权(所有权)思维。本书是用合同思维去观察公司,辨析公司法的主要概念、规则,尝试解答疑难问题。这个视角是非主流的,但并不是独出心裁。
以科斯(R.H. Coase)为代表的经济学家、法学家、律师合作开展法律经济学交叉研究,在公司法理论上,提出了他们对公司的独特理解。公司经济法学界以合同为切入点、以交易成本的节约为主要思想线索,对企业、公司法和证券法进行理论解构,尝试发现公司法条文背后的效率含义、经济逻辑。虽然新古典经济学的“公司合同理论”提出公司乃是“一系列合约的连接”、是“公司合同集束”(a nexus of contracts),认为公司法是一个开放式的标准合同,公司中有很多真实的合同,但也认为存在“捏造”的公司合同。因此该理论学派并没有全面、具体地剖析公司合同集束的各个部分。
王利明先生认为,“公司与合同的天然不可分割性,就决定了公司法适用中出现的一些现象,并不能单纯地依靠公司法解决,还要借助合同法的相关规范。凡是公司法上难以找到依据的问题,还是要回到合同法的层面加以解决”。在中南财经政法大学校庆演讲时,王保树先生谈到了商法精神问题、商法思维问题。他认为,商法是抽象的、但又是具体的,“商法思维主要是指法律职业者或��法律人的特定的从业思维方式,是法律职业者在从事商事职业的决策过程中按照商法的逻辑来思考、分析、解决问题的思维模式”,商法的精神是公司法实践的结果,同时它又指导公司法的整个实践。两位前辈为本书的研究指明了方向、关键词。
作为实务工作者,抽象思维、理论分析不是我的特长。在近三十年公司商事的法律实践工作中,我几乎每个工作日都要与合同打交道,合同思维是我个人*常用的商法思维模式,我不断地尝**合同思维去剖析各种各样的商业行为。用合同思维去分析公司这个*常见的商业组织,是难度很大的一次尝试。我的出发点是实务分析,在自己能力范围内、用自己熟悉的中国合同法去分析自己熟悉的中国公司,尝试分析合同是如何拟制公司的,展示公司合同中的每一个真实存在的合同,归纳和总结那些合同形态不明显的隐秘的合同规则、默示合同规则,*终希望用这个新视角发现和解决一些其他视角忽略的或者感到困惑的问题。
“对中国人来说,公司制度显然是舶来品,它并不源于本土文化,也不扎根于本国的历史”。显然比较法的借鉴也是必不可少的,但不是本书的主要研究方法。