前言
长久以来,毒品犯罪一直是广受关注的犯罪治理难题。随着互联网对时空界限的突破,毒品交易方式的翻新且对物理空间的依赖一再弱化,毒品犯罪治理陷入传统毒品难以禁绝和新型毒品肆虐的双重困境。在此背景之下,刑法如何应对毒品犯罪向网络空间蔓延的新趋势,是网络涉毒行为刑法规制应当回答的基设性问题。网络涉毒行为的刑法规制需考虑互联网特性,这是传统毒品犯罪行为与网络涉毒行为的根本区别,亦是学者在学术讨论中意欲凸显的理论价值。虽然围绕网络涉毒行为刑法规制问题展开的讨论并非发轫之始,但笼统地对所谓“网络涉毒行为”展开论述难以为纾解实践困境提供具有实义的解决路径,也无益于网络涉毒行为的相关研究突破形态、成因与治理等浅表层面触及根本。网络涉毒问题的研究视角应逐渐转向刑法学,从刑法规制的角度探讨网络涉毒行为具有现实必要性,这不仅源于司法实践之需,也始于刑法体系完善之求。
研究网络涉毒行为刑法规制这一颇具应用型特质的刑法问题应当遵循“提出问题—分析问题—解决问题”的总体思路,聚焦网络涉毒行为刑法规制的实践困境,并从理论和实践两个层面探寻困境化解之道。首先,网络涉毒行为刑法规制的研究应以论域清晰为前提。网络涉毒行为种类繁芜,为了描摹其整体面貌和完成网络涉毒行为从样态到类型的系统性认识,可以借助韦伯的“理想类型”理论对网络涉毒行为进行分类,即分为流通类网络涉毒行为、吸食类网络涉毒行为和信息类网络涉毒行为三大类。其次,从刑法规制三类网络涉毒行为的实践困境入手,可以剖析利用网络贩卖、运输毒品行为,网络组织吸毒行为,网络引诱、教唆他人吸毒行为以及发布涉毒信息行为的刑法规制难题。再次,应从法益侵害、主观故意和罪数理论层面检视实践困境形成之肇因。*后,破除刑法规制网络涉毒行为困境应以厘清网络涉毒行为法益侵害为前提,亦需结合法益标准确证行为人主观故意及罪数问题。辨明前述问题后,方可就以下三类网络涉毒行为的刑法规制展开具体论证。
流通类网络涉毒行为包括利用网络贩卖、运输毒品的行为。虽然网络因素的介入改变了毒品交易规则和运输方式,使网络贩毒“以贩养吸”“零包交易”的特征更为突出,但利用网络贩卖、运输毒品行为较传统毒品犯罪而言并未产生罪质变化。因而,在实践中,应适用《刑法》中“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”一节的相关罪名予以规制。流通类网络涉毒行为刑法规制所面临的实践困境主要有:其一,在利用网络贩卖毒品案件中,贩卖毒品罪的既遂判断应持何种标准。犯罪既遂标准是毒品犯罪研究中老生常谈的话题,但网络因素的介入使得贩毒进程中的付款行为、交付毒品行为和购毒者接收毒品行为之间拉开了时空距离,应以交付既遂说为理论基点判断网络空间贩卖毒品罪的既遂。其二,网络贩卖毒品共同犯罪的成立应如何判断。这一问题的难点主要落在共同犯罪故意的判断之上。在认识要素上,应较物理空间更加严格地认定在网络空间中贩卖毒品的“明知”。从意志要素的角度考虑,行为人对自己网络贩卖毒品的行为应持希望态度。此外,可以考虑适当放宽对联络要素的认定。其三,网络贩卖毒品的数量认定在司法实践中较为含混。突出的三个问题分别是未查获毒品或已经销售、尚未交付毒品的数量认定问题、“代理”贩卖毒品数量的认定问题和如何辨明贩卖毒品数量与其他毒品犯罪数量的问题。对网络空间中毒品犯罪数量的认定,应灵活适用司法解释的相关规定。其四,“互联网 寄递”贩运毒品行为具有线上线下相结合的特征,在实践中出现了使用同城跑腿、智能快递柜服务贩运毒品的行为。遇到此种情形,可参考跑腿工作人员收取的费用、快递包装和交接货物地点等实际情况判断其主观故意。对为供自己吸食毒品通过网络跨境购买毒品并利用长途物流寄递回国行为的定性,可以结合行为人购买毒品的数量等因素进行具体判断。
吸食类网络涉毒行为在实践中主要表现为网络组织吸毒行为和在网络空间引诱、教唆他人吸毒行为。在我国,吸毒行为虽未进入刑法的评价范畴,但围绕吸毒产生的网络组织吸毒等行为显现出法益侵害性,其刑法规制应遵循何种路径亦存争议。总体来看,扩张解释容留他人吸毒罪中的“场所”和适用非法利用信息网络罪是解决网络组织吸毒行为刑法规制问题的两种路径选择。这两种路径均尝试在现行刑法框架之下解决网络组织吸毒行为的定性难题,是对刑法谦抑性的坚守。但需注意的是,如果一味强调法律的适用性而忽略罪刑法定原则的基本要求亦不可取。适用容留他人吸毒罪或非法利用信息网络罪评价网络组织吸毒行为分别面临背离立法原意和不符合犯罪构成要件的困境。组织吸毒行为具有刑法上的行为类型化特征,深入考察毒品的供求关系可以得出从毒品消费侧打击犯罪具有科学性的结论,故通过增设组织吸毒罪解决包括网络组织吸毒行为评价在内的实践难题是可行的方法。在网络空间引诱、教唆他人吸食毒品行为的刑法规制需详论网络空间内引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪的入罪标准、“情节严重”判断、犯罪对象划定和犯罪既遂形态等问题。
信息类网络涉毒行为是利用网络平台发布涉毒信息的行为,网络的平台性特征在该类行为中体现得****。利用网络空间传授制毒技术行为在刑法评价上显现出双重特性:一方面,该类行为是毒品犯罪、传授犯罪方法罪在网络空间的实施;另一方面,发布制毒技术信息本身也可能招致非法利用信息网络罪的评价。在实践中,该类行为因受众群体范围不同显现出相异的行为形态,从罪名适用的角度考量,应分析传授犯罪方法罪、制造毒品罪或非法利用信息网络罪是否成立。对利用网络平台发布贩卖、运输毒品信息的行为,应当判断设立平台和发布信息行为本身是否达到了情节严重的程度,在构成非法利用信息网络罪的同时还构成贩卖、运输毒品罪预备或未遂的,应当从一重处断。在成立非法利用信息网络罪后,行为人又实施了其他超出设立平台、发布信息犯罪预备范畴的贩卖、运输毒品行为的,则应当以非法利用信息网络罪与贩卖、运输毒品罪数罪并罚。