第五版前言
本书*大的特色是其中的“案例与事例”。
法学是一门应用学科,即便不“经世”,至少也要“致用”,尤其是劳动法和社会保障法这样的部门法学。部门法学也是法学,也不例外有其自己的理论基础和理论体系。如果不铺垫基本原理,一门学科便无处立足;如果不进行逻辑演绎,一门学科便不能建构其理论体系,从而不能给读者形而上的思考,进而会终结该学科的发展。
在基本原理阐述中加以例证、数据、事件或者学说,对于阅读与理解比较方便,但却多少有些自证其明,难以“放之四海而皆准”。而且,改革开放之初就有启蒙学者说过,自然界和社会都很慷慨,每个人都不难找到支撑自己观点的例证。于是,在系统阐述基本原理后,缀以实存的典型案例,既可以对前述的理论和立法进行检验,也可以发现前述理论和立法的乏力与无助。
除了“典型案例”,“标志性事件”或者说“事件”对于任何法学和法学部门都是至关重要的。“Event means anything that happens,especially something im-portant or unusual.”正如美国*高法院霍姆法官所言:“一项历史事件包容了很大的逻辑价值。”1922年他说的“要矫正2000年来人们习以为常的行为,就必须有突出的事例”更是经常为人们所援引。牛津大学英国法教授鲁珀特?克罗斯勋爵在其所著的《法律解释》(1976年伦敦版)中,把“事件”列为“法律解释的外部辅助资料”,且复述丹宁勋爵的演讲词:“法院力所能及的只是对法律原先的状态和对其他见识广博者所周知的事项进行司法认可”。
据此,本书通过“澳州留学生的工资欺诈”事件,提示国际学生留学打工的10项权益;在“员工下班有权不理工作”中展示法国劳工法中的“离线权”(right to disconnect),强调休息时间是劳动者的权利,无论是法定休假日还是公休日,劳动者都有权利决定自己的休息方式,而“顺便干活”“随时候命”的要求都无一例外地限制了劳动者的休息方式,又使雇佣者逃避了支付加班费的责任通过陈述“美国的‘镭姑娘'与职业伤害”,尤其是她们为职业伤害立法,或者说她们所开创的“职业病”立法之门,不仅让读者知晓早期的劳工付出了怎样的生命代价,而且让读者更能明白今天的劳动者对于职业**与卫生有着怎样的需求;而“Uber公司与司机是劳动关系吗”“快递员与公司的劳动关系”,既显现出互联网让劳动立法遇到了****的挑战,也强调要坚守劳动法保护劳动者这一不变的宗旨。
本来,在此前的书中,“典型案例”已是常态。但与本书不同,以前的案例是搬运式的,即只要既有典型意义又符合基本原理的理解需求就直接呈现,既不分析也不评论。这样做的目的在于给老师以讲解的空间,让老师有发散的余地;为学生提供反思的对象,让他们有质疑的可能,从而达到“奇文共欣赏,疑义相与析”。然而,笔者在实际教学中发现,对于书中尤其是教材里包括案例在内的一字一句,学生们都是照单全收,这些都成了他们课堂学习、课后复习、期中练习、期末考试的范本和材料。尤其是其中作为反面教材提供的典型案例,不仅没有起到警示的作用,反而收到了误导的“功效”。于是,本书吸取教训,在每一个有疑难有歧义的案例后面,都加上了我们的分析与取舍。
例如,在“高某与高校是劳动关系吗”一案中,笔者指出仲裁裁决及其依附的观点都相当勉强,也难以自圆其说。在“旷工多少天才能解雇”的系列案例中,针对广东省**人民法院支持用人单位以张某红等49人旷工三天为由解雇的判决,北京市高院支持用人单位以白某辉旷工三天为由解雇的判决,重庆市高院支持用人单位按照《员工手册》解雇旷工二天员工的判决,追溯了职工旷工天数与开除或者除名,劳动合同解除、解除劳动关系或者解雇、解聘的关联*明确也是*早的规定?D?D《企业职工奖惩条例》第18条,提示了《劳动法》第25条与其具有的承续性,引入法律解释的“同类规则”,进而参见现行《事业单位人事管理条例》第15条规定与原有《企业职工奖惩条例》第18条规定的同一性,得出以旷工为理由解雇员工在我国一以贯之的应当是“连续旷工时间超过十五天,或者一年以内累计旷工时间超过三十天”,而不应当是“三天”“二天”或者任意天。比较有意思的是“老师早自习跟班不算加班”的仲裁裁决,笔者既赞同裁决驳回林先生仲裁申请的正确性,也质疑其要求“用人单位也应当给予职工一定数额值班费,具体金额标准由用人单位自行决定”不仅于法无据,而且越俎代庖,实属画蛇添足。
在与高校学生直接关联的“实习生的劳动与工伤”中,不仅关联了美国的无薪实习、德国的“双元制”、英国的税收减免和澳大利亚的实习服务机构,而且强调凡劳动均有风险,实习生遭遇工伤的概率远大于其他劳动者。在我国,从1996年的《企业职工工伤保险试行办法》第61条到现行的《工伤保险条例》对实习生工伤