理论篇
我写的短文几乎都是针对现实问题的评论,因而原本没有什么理论。这里只是将纯粹出于理性的冲动而草成的几篇文章放在一起,自然不成任何体系。不过它们倒也有助于说明这本书的主题:更多地关注我们社会的现实问题,更多地从社会现实去塑造我们的理论,而不是相反。
“法律是一种理性对话”,听上去是一个很理论的题目,全文原来有四万多字,确实也有那么一点理论。但发表在《法制日报》上的这篇剪辑实际上是关于判例制度的,而这也是全文的主题。简言之,我同意霍姆斯大法官的判断:人类的统治是一种试错过程,而试错是通过自由的对话进行的。对话是法律的过程,也是法律得以成长发展的机制。法律是什么?法律固然是投票的结果——获得议会多数支持的政策自然成了法律,但法律毕竟是为了理性的目的而制定的:议会多数意见固然也代表了社会的理性,但是立法的理性往往隐藏在字里行间,需要法官根据法的精神去品味、搜索、挖掘。通过公开的理性对话,司法判例能揭示法的内在理性,将立法的*合理解释适用于社会。无独有偶,我*近抽校了阿蒂亚(P.S.Atiyah)和萨莫斯(R.S.Summers)两位教授合写的《英美法中的形式与实质》的中译本,其中有这么一段话正好和这篇短文的主题不谋而合:“判例法作为理性先例的特性,意味着其必定要容纳实质性原则之构造,而不能只是纯粹的命令(fiat)。”
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