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国家司法考试辅导用书(2008年修订版 全三卷)
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国家司法考试辅导用书(2008年修订版 全三卷)

  • 作者:国家司法考试中心 组编
  • 出版社:法律出版社
  • ISBN:9787503683435
  • 出版日期:2008年04月01日
  • 页数:3
  • 定价:¥260.00
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    内容提要
    为了适应**司法考试的需要,根据广大应试人员的要求,我们编辑出版了这套《**司法考试辅导用书》(2003年版)。
    这套用书在撰写时力求反映和体现**司法考试的特点,在注意学科科学性、系统性的同时,注重法学基本理论和法律实务的结合,对应试人员应当掌握的各学科基本理论结合实际进行了系统阐释,有较强的指导性和适用性。在体例编排和内容安排上,为方便应试人员复习考试,本套用书根据司法考试的试卷内容范围分卷成册,共分3册。即:**卷包括法理学、法制史、宪法、经济法、国际法、国际私法、国际经济法和法律职业道德;第二卷包括刑法、刑事诉讼法、行政法与行政诉讼法;第三卷包括民法、商法、民事诉讼法与仲裁制度。另外,还编辑了一本《2003年**司法考试法律法规汇编》(截止日期为2003年4月30日)。
    2003年**司法考试命题将以本套辅导用书和现行法律法规汇编为依据,应试人员在使用本套用书时应当注意掌握了解与之相关的法律法规和司法解释。
    本套用书由司法部**司法考试**组织编辑,约请北京大学、清华大学、中国人民大学、中国政法大学、武汉大学、西北政法学院、外交学院、北京汉华律师事务所等院校和单位的
    文章节选
    法理学
    **章 法的本体
    **节 法的概念
    一、法的概念的争议
    历史上,不同的法学家基于各自的研究视角提出了各种各样的法的概念。到目前为止,中外的法学家们并没有取得一个大家所一致同意的法的概念。但是,对于法律人的职业来说,法的概念的研究具有重要的意义。在法律实务中,法律人所持的法的概念的立场不同,对同一个案件所做的法律决定就不同,而且法律人在一定的时间压力下必须要做决定。这样,法律人在处理一些案件获得法律决定的过程中必须进行立场选择。如果法律人没有自己的立场,“将很容易在无意识当中成为权力所有者的工具,成为权力者的法政策目标,甚至罪恶的法政策的工具”。
    围绕着法的概念的争论的**问题是关于法与道德之间的关系。依据人们在定义法的概念时对法与道德的关系的不同主张,我们大致上可以将那些形形色色的法的概念区分出两种基本立场,即实证主义的法的概念和非实证主义或自然法的法的概念。所有的实证主义理论都主张,在定义法的概念时,没有道德因素被包括在内,即法和道德是分离的。具体来说,实证主义认为,在法与道德之间,在法律命令什么与正义要求什么之间,在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间,不存在概念上的必然联系。与此相反,所有的非实证主义理论都主张,在定义法的概念时,道德因素被包括在内,即法与道德是相互联结的。
    法实证主义者是以下列两个要素定义法的概念的:权威性制定(authoritative issuance)和社会实效(social efficacy)。有的法实证主义者是以权威制定作为法的概念的定义要素,有的是以社会实效作为定义要素。但是,更多的法实证主义者是以这两个要素的相互结合来定义法的概念的。这两个定义要素可以在不同方面进行联结,而且可以从不同方面解释它们,因此,就产生出了各种各样的法实证主义的法的概念。我们可以将法实证主义者的法的概念区分为两大类:以社会实效为首要定义要素的法的概念,以权威性制定为首要定义要素的法的概念;“首要”意味着一类法的概念的定义要素并不**地排除另一类法的概念的定义要素。以社会实效为首要定义要素的法的概念的主要代表是法社会学和法现实主义。以权威性制定为首要定义要素的法的概念的主要代表是分析主义法学,如奥斯丁、哈特和凯尔森等。
    非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要的定义要素。这就意味着这类法的概念中不排除社会实效性要素和权威性制定要素。也就是说非实证主义的法的概念中不仅以内容的正确性作为定义要素,同时可以包括社会实效性要素和权威性制定要素。因此,非实证主义的法的概念中有三个要素,而且这三个要素可以进行不同的联结与解释。大致上,我们可以将非实证主义的法的概念分为两类:以内容的正确性作为法的概念的**定义要素,以内容的正确性与权威性制定和社会实效性要素同时作为法的概念的定义要素。前者是以传统的自然法理论为代表,后者的代表是超越自然法与法实证主义之争的所谓第三条道路的那些法学理论,例如阿列克西。
    非实证主义与实证主义的法的概念的区分是,前者坚持在定义法的概念时除了权威性制定要素和社会实效性要素,必须要以内容正确性作为定义要素。而对于实证主义来说,“法是什么”仅仅依赖于“什么已经被制定”和(或)“什么具有社会实效”。
    二、马克思主义关于法的本质的基本观点
    在马克思主义看来,本质是事物的内在联系,是决定客观事物存在的根据;现象则是事物的外在表现和外部联系,是本质的表现形式。本质与现象相区别是马克思主义认识论的一个重大问题。
    根据这个基本原理,区分法的现象与法的本质也就是法学认识的前提。法的现象是指能够经验的、凭借直观的方式可以认识的法的外部联系的总和,是直观的感性对象——法本身;法的本质则是深藏于法的现象背后,以致凭借直观的方式无法把握的法的内在联系,是人们对可感知的法的外部联系的真实本源的一种主观把握和理性抽象。法的现象和法的本质是法学认识的统一对象的不同方面。在认识法的本质时,必须首先揭示法的现象。法的现象是具体的、活生生的、无限丰富的。在具体的社会与历史条件下,在不断的发展运动中,各国各民族创造出了丰富多彩的法的表现形式。只有深入到法现象领域,揭示法的现象之间的联系,才可能正确认识法的本质。其次,法学研究又不能仅仅停留在现象阶段(尽管现象本身同样具有研究价值),而是必须揭示法的本质。抓住了法的本质,就抓住了法的根本。
    对“什么是法”这一问题的回答,构成了法的本体论追问,即从现象到本质以揭示法存在之根本理由的追问。法的本质就是在法的本体论追问过程中呈现出来的,而法的本质的展现过程,则反映了法的本质的层次性。
    首先,法的本质表现为法的正式性。法的正式性又称法的官方性、**性,指法是由**制定或认可的并由**强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。无论就形成方式、实施方式或表现形式来看,法都是正式的**制度的组成部分。法的正式性反映了法的现象的特征,是法的本质的表现。法的正式性体现在法总是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的。现代世界各国,法律越来越具有严格的形式主义特征。这种形式主义不仅要求法律要出自**机关,而且要求法律出自法定的**机关——通常是经普选产生的立法机关。而非经法定机关按程序创制的文件,不具有法的效力。法的正式性还体现在法总是依靠正式的权力机制保证实现。一般而言,法的实现主要依靠社会成员的自觉遵守,但是,**强制是不可缺少的。法的正式性也体现在法总是借助于正式的表现形式予以公布。人类早期社会曾经历过一定的神秘法时期,但在法的发展历史上,法一般都以官方文件的方式加以公布。近代以来,法的表现形式日益趋于规范化,包括法律文件的格式、名称、术语、结构都有一定的规格和要求。法的正式性表明法律与**权力存在密切联系,法律直接形成于**权力,是**意志的体现。
    其次,法的本质反映为法的**性。法的**性是指:在**对立的社会,法所体现的**意志实际上是统治**的意志。法所体现的**意志,从表面上看,具有一定的公共性、中立性。这种意志由于形成于与社会相脱离的**,因而具有统摄全体社会成员的“公共性”优势,任何个人或组织的意志一旦获得**意志的表现形式,立即具有了由公共权力保证的全体社会成员一体遵循的效力。然而,按照马克思主义观点,由于**形成于**矛盾不可调和的历史时期,因此,它必然反映**对立时期的**关系。法所体现的**意志实际上只能是统治**意志,**意志就是法律化的统治**意志。统治**为什么“自愿”接受法律的约束呢?由于**具有公共权力和普遍权力的形式,因此,通过**意志表现出来的统治**意志也就具有高度的统一性和极大的权威性。它的统一性表现在:在**权力高度统一的情况下,统治**意志可以通过高度统一的法律形式获得集中的体现,并随着法律的实施,起到将全体社会成员的行为纳入统治**所能接受的范围的作用;它的权威性在于:任何法律都是以**权力为后盾的,任何违法行为都可能受到**有组织的**的制裁。鉴于此,统治**总是把自己的共同意志和根本利益通过法律加以确认。遵守法律,恰恰是对本***大利益的维护。
    法的本质*终体现为法的物质制约性。法的物质制约性是指法的内容受社会存在这个因素的制约,其*终也是由一定社会物质生活条件决定的。马克思主义法律理论分析社会的特点在于:认为法律是社会的组成部分,也是社会关系的反映;社会关系的核心是经济关系,经济关系的**是生产关系;生产关系是由生产力决定的,而生产力则是不断发展变化的;生产力的不断发展*终导致包括法律在内的整个社会的发展变化。这就提供了一个将法律置于物质的能动的社会发展过程中加以考察的唯物史观的分析框架。按照这种观点,立法者不是在创造法律,而只是在表述法律,是将社会生活中客观存在的包括生产关系、**关系、亲属关系等在内的各种社会关系以及相应的社会规范、社会需要上升为**的法律,并运用**权威予以保护。所以,法的本质存在于**意志、**意志与社会存在、社会物质条件之间的对立统一关系之中。
    三、法的特征
    (一)法是调整人的行为的社会规范
    规范的含义大体与标准、尺度、准则、规矩和规则(在我国法律术语中,规则通常指较为具体明确的行为标准,而规范的含义要稍微宽泛一些,包括规则和原则)等相似。社会规范是指人与人相处的准则。社会是由人与人的关系构成的,社会规范则是维系人们之间交往行为的基本准则,进而也是维系社会本身存在的制度和价值。所以,社会规范具有社会性又具有个人性。法律就是社会规范之一。
    作为社会规范,法律不同于技术规范和自然法则。自然法则是自然现象之间的联系,自然现象的存在与人的思维和行动无关,因此它不具有文化的意蕴。而社会规范则是无数思维着的理性的个人行动的结果。从这个意义上说,社会规范也是一种文化现象。至于技术规范,它的调整对象是人与自然的关系,是规定人们如何使用自然的力量和生产工具以有效地利用自然的行为准则。而社会规范则是调整人与人之间的社会关系的,违反社会规范会招致来自社会的惩罚,而不仅是自然的惩罚。
    作为调整行为的社会规范,法律又不同于其他社会规范。法律是一种以公共权力为后盾的、具有特殊强制性的社会规范。而习惯、道德、宗教、政策等社会规范则建立在人们的信仰或确信的基础上,大体上通过社会舆论、传统的力量、社团内部的组织力或人们的内心发生作用。因此,它们不仅是人的行为的准则,而且也是人的意识、观念的基础。
    (二)法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范
    社会规范大体上可以分为两类:一类是在长期的社会演变过程中自发形成的,如道德、习俗、礼仪等。这类规范内容上也在不断变化和丰富,但这一变化过程总体上是自然的、自发的;另一类社会规范则主要是人为形成的,如宗教规范、政治规范(政策等)、职业规范(纪律等)。这类规范内容的产生往往是人为的、自觉的。法律有习惯法和成文法之分,前者是自发形成的,后者是人为的、自觉创制的。
    无论如何,法律形成于公共权力机构,这是法律与其他人为形成的社会规范的主要区别之一。其他人为形成的社会规范或出于某一社会组织,或出于某一宗教团体,或出于某一生产生活单位,都不具有普遍的公共性特征。而法律则出自于形式上的公共权力机构。这种公共权力机构是建立在一定的“合法性”基础上的政权。
    法律的形成有两种基本方式:一种是制定法律,即享有**立法权的机关,按照一定的权限划分,依照法定的程序将掌握政权**的意志转化为法律。通过制定方式形成的法律就是成文法或制定法。它一般具有系统的条文化的逻辑结构,形式上,类似于自上而下的统治者的命令体系。另一种是通过**认可的方式形成法律,这种形成法律的方式是对社会中已有的社会规范(如习惯、道德、宗教教义、政策)赋予法的效力。**“认可”有两种情况:一种是**立法者在制定法律时将已有的不成文的零散的社会规范系统化、条文化,使其上升为法律;另一种是立法者在法律中承认已有的社会规范具有法的效力,但却未将其转化为具体的法律规定,而是交由司法机关灵活掌握,如有关“从习惯”、“按政策办”等规定。
    (三)法是具有普遍性的社会规范
    法的普遍性具有三层含义:一是普遍有效性,即在**权力所及的范围内,法具有普遍效力或约束力。二是近代以来,法的普遍性也表现为普遍平等对待性,即要求平等地对待一切人,要求法律面前人人平等。三是普遍一致性,即近代以来的法律虽然与一定的**紧密联系,具有民族性、地域性,但是,法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一致的趋向。这里所讲的“法的普遍性”主要是**种。
    (四)法是以权利义务为内容的社会规范
    法是通过设定以权利义务为内容的行为模式的方式,指引人的行为,将人的行为纳入统一的秩序之中,以调节社会关系。法所规定的权利义务,不仅是对公民而言的,而且也是针对一切社会组织、**机构的。法不仅规定义务,而且赋予权利。法的存在,意味着人们谋求自身利益的行为的正当性,意味着现实的有生命的个人追求现实利益的正当性。可见,这是法的一个重要特点和价值。这种调整社会关系的方式,使法进一步与其他社会规范相区别。
    从这一点上也可以进一步看出**法律与自然法则的区别。法律以权利义务为内容,意味着一定条件具备时,人们可以从事或不从事某种行为,必须做或必须不做某件事。至于法律的要求对或不对,人们的选择正确与否,就是另外的问题了。而自然法则则不是人们的选择问题,一定的条件具备,必然出现一定的结果。
    (五)法是以**强制力为后盾,通过法律程序保证实现的社会规范
    规范都具有保证自己实现的力量。不按照自然法则办事,会招致自然界报复。不按照社会规范行事,也会受到相应的惩罚。原始人严重违反氏族习惯,会被逐出氏族;社会成员违反公认的道德准则,会受到人们的谴责;教会成员严重违反教规,要被赶出教门;工人违反厂规,要受厂规处分;党员破坏党章,要受党纪制裁。可见,没有保证手段的社会规范是不存在的。
    不同的社会规范,其强制措施的方式、范围、程度、性质是不同的。法律强制是一种**强制,是以军队、宪兵、警察、法官、监狱等**暴力为后盾的强制。因此,法律就一般情况而言是一种*具有外在强制性的社会规范。同时,**暴力还是一种“合法”的暴力。所谓“合法的”一般意味着是“有根据的”,而且,也意味着**权力必须合法行使,包括符合实体法尤其是程序法两个方面的要求。法律的制定和实施都必须遵守法律程序,法律职业者必须在程序范围内思考、处理和解决问题。法的程序性是法区别于其他社会规范的重要特征。
    ……
    目录
    **司法考试辅导用书**卷
    法理学
    **章 法的本体
    **节 法的概念
    第二节 法的价值
    第三节 法的要素
    第四节 法的渊源
    第五节 法律部门与法律体系
    第六节 法的效力
    第七节 法律关系
    第八节 法律责任
    第二章 法的运行
    **节 立法
    第二节 法的实施
    第三节 法适用的一般原理
    第四节 法律推理
    第五节 法律解释
    第三章 法的演进
    **节 法的起源
    第二节 法的发展
    第三节 法的传统
    第四节 法的现代化
    第五节 法治理论与社会主义法治理念
    第四章 法与社会
    **节 法与社会的一般理论
    第二节 法与经济
    第三节 法与政治
    第四节 法与道德
    第五节 法与宗教
    第六节 法与人权
    法制史
    **章 中国法制史
    **节 西周至秦汉、魏晋时期的法制
    第二节 唐宋至明清时期的法制
    第三节 清末、民国时期的法制
    第二章 外国法制史
    **节 罗马法
    第二节 英美法系
    第三节 大陆法系
    宪法
    **章 宪法基本理论
    **节 宪法的概念
    第二节 宪法的历史发展
    第三节 宪法的基本原则
    第四节 宪法在建设社会主义法治**中的作用
    第五节 宪法的渊源与宪法典的结构
    第六节 宪法规范
    第七节 宪法效力
    第二章 **的基本制度(上)
    **节 人民民主专政制度
    第二节 **的基本经济制度
    第三节 **的基本文化制度
    第三章 **的基本制度(下)
    **节 人民代表大会制度
    第二节 选举制度
    第三节 **结构形式
    第四节 民族区域自治制度
    第五节 特别行政区制度
    第四章 公民的基本权利与义务
    **节 公民基本权利与义务概述
    第二节 我国公民的基本权利
    第三节 我国公民的基本义务
    第五章 **机构
    **节 **机构概述
    第二节 全国人民代表大会及其常务委员会
    第三节 中华人民共和国主席
    第四节 国务院
    第五节 **军事委员会
    第六节 地方各级人民代表大会和地方各级人民政府
    第七节 人民法院与人民检察院
    第六章 宪法的实施及其保障
    **节 宪法实施概述
    第二节 宪法的修改
    第三节 宪法的解释
    第四节 宪法实施的保障
    经济法
    **章 竞争法
    **节 反垄断法
    第二节 反不正当竞争法
    第二章 消费者法
    **节 消费者权益保护法
    第二节 产品质量法
    第三章 银行业法
    **节 商业银行法
    第二节 银行业监督管理法
    第四章 证券法
    **节 证券法概述
    第二节 证券发行
    第三节 证券交易
    第四节 证券上市
    第五节 上市公司收购制度
    第六节 证券机构
    第七节 证券投资基金法律制度
    第八节 违反证券法的法律责任
    第五章 财税法
    **节 税法
    第二节 审计法
    第六章 劳动法
    **节 劳动法概述
    第二节 劳动合同法
    第三节 劳动基准法
    第四节 劳动争议
    第七章 土地法和房地产法
    **节 土地管理法
    第二节 城市房地产管理法
    第八章 环境保护法
    **节 概述
    第二节 环境保护法的基本制度
    第三节 环境责任和环境纠纷
    国际法
    **章 导论
    **节 国际法的渊源
    第二节 国际法与国内法的关系
    第二章 国际法律责任
    **节 国际法主体
    第二节 国际法律责任的构成和形式
    第三节 国际责任制度的新发展
    第三章 国际法上的空间划分
    **节 领土
    第二节 海洋法
    第三节 国际航空法与外层空间法
    第四节 国际环境保护法
    第四章 国际法上的个人
    **节 国籍
    第二节 外国人的法律地位
    第三节 引渡和庇护
    第四节 国际人权法
    第五章 外交关系法与领事关系法,
    **节 概述
    第二节 外交关系法
    第三节 领事关系法
    第六章 条约法
    **节 概述
    第二节 条约的缔结
    第三节 条约的效力
    第四节 条约的解释和修订
    第七章 国际争端的和平解决
    **节 国际争端与解决方法
    第二节 国际争端的法律解决方法
    第八章 战争与武装冲突法
    **节 概述
    第二节 对作战手段的限制和对战时平民及战争受难者的保护
    第三节 战争犯罪
    国际私法
    **章 国际私法概述
    **节 国际私法的概念
    第二节 国际私法的范围
    第三节 国际私法的渊源
    第二章 国际私法的主体
    **节 自然人
    第二节 法人
    第三节 **和国际组织
    第四节 外国人的民商事法律地位
    第三章 法律冲突、冲突规范和准据法
    **节 法律冲突
    第二节 冲突规范
    第三节 准据法
    第四章 适用冲突规范的制度
    **节 识别
    第二节 反致
    第三节 外国法的查明和解释
    第四节 公共秩序保留
    第五节 法律规避
    第五章 国际民商事关系的法律适用
    **节 权利能力和行为能力
    第二节 物权
    第三节 债权
    第四节 商事关系
    第五节 婚姻与家庭
    第六节 继承
    第六章 国际民商事争议的解决
    **节 国际民商事争议概述
    第二节 国际商事仲裁
    第三节 国际民事诉讼
    第七章 区际法律问题
    **节 区际法律冲突与区际冲突法
    第二节 区际司法协助
    国际经济法
    **章 导论
    第二章 国际货物买卖
    **节 概述
    第二节 《国际贸易术语解释通则》
    第三节 《联合国国际货物销售合同公约》
    第三章 国际货物运输与保险
    **节 国际货物运输
    第二节 国际货物运输保险
    第四章 国际贸易支付
    **节 汇付与托收
    第二节 信用证
    第五章 对外贸易管理制度
    **节 我国的对外贸易法
    第二节 贸易救济措施
    第六章 世界贸易组织
    **节 世界贸易组织概述
    第二节 世界贸易组织的主要法律制度
    第七章 国际经济法领域的其他法律制度
    **节 国际技术转让与知识产权的国际保护
    第二节 国际投资法
    第三节 国际融资法
    第四节 国际税法
    司法制度和法律职业道德
    **章 司法制度和法律职业道德概述
    **节 司法和司法制度的概念
    第二节 法律职业道德的概念和特征
    第三节 法律职业道德的基本原则
    第二章 审判制度
    **节 审判制度概述
    第二节 审判机关
    第三节 法官
    第四节 审判制度的基本原则
    第五节 审判工作的主要制度
    第三章 检察制度
    **节 检察制度概述
    第二节 检察机关
    第三节 检察官
    第四节 检察制度的基本原则
    第五节 检察工作的主要制度
    第四章 律师制度
    **节 律师制度概述
    第二节 律师执业
    第三节 律师事务所和律师
    第四节 法律援助制度
    第五章 公证制度
    **节 公证制度概述
    第二节 公证机构和公证员
    第三节 公证程序
    第四节 公证效力
    第六章 法官职业道德和职业责任
    **节 法官职业道德的概念和主要内容
    第二节 法官职业责任
    第七章 检察官职业道德和职业责任
    **节 检察官职业道德的概念和主要内容
    第二节 检察官职业责任
    第八章 律师职业道德和职业责任
    **节 律师职业道德的概念和主要内容
    第二节 律师执业行为规范
    第三节 律师职业责任
    第九章 公证员职业道德和职业责任
    **节 公证员职业道德的概念和主要内容
    第二节 公证职业责任
    **司法考试辅导用书第二卷
    **司法考试辅导用书第三卷
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