(三)被告是否取得原告广告语的专有使用权 应征的广告语入选后,征集者是否就当然取得了该广告语的专有使用权?这是本案争议的第三个焦点。从目前的实践来,这类案件可能会产生两种不同的结果:**种结果,如果广告语征集者与应征者达成著作权归属协议,既作品的著作权归征集者所有,则广告征集者也即委托合同的委托人取得广告词的包括精神权利和财产权利在内的完整著作权,自然也就享有对广告词的专有使用权。第二种结果,如果广告语征集者与应征者未达成著作权归属协议,或没有明确约定作品的著作权归属,则作品的著作权仍归应征者即委托合同的受托人所有。那么按照《*高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若���问题的解释》第12条的规定:“按照著作权法第十七条规定委托作品著作权属于受托人的情形,委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利;双方没有约定使用作品范围的,委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。”如果想在委托创作特定目的外使用该作品就应当和受托人签订著作权许可使用合同。
具体到本案,原告和被告没有就广告词的著作权归属做过约定,应属于上述第二种情况。因此被告东方公司可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。由于被告发起征集广告词的目的在于宣传公司。因此被告在支付给原告奖金后在广播、电视、报刊、出租汽车、商品包袋等处使用该广告语的行为可以认定为是宣传公司,符合委托创作的目的,其可以免费使用原告创作的广告语。因此原告向提出的法院,要求东方公司停止侵权行为,赔礼道歉,并赔偿经济损失人民币l万元的诉讼请求,法院没有支持的做法是正确的。当然如果被告想在宣传本公司的目的外使用原告创作的广告语,如接受外地某公司的报价将广告语使用该外地公司的宣传用品上应当与原告签订著作权许可使用合同。该种合同包括这样一些主要内容:许可使用作品的方式;许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权;许可使用的范围、期间;付酬标准和办法;违约责任等。因此,本案被告的“其以奖金形式支付报酬后使用原告创作的广告语,是行使所有权的权能,并不构成对原告的侵权”的反驳意见是错误的。