2012年司法考试卷四中民法主观题的命题范围基本是城镇房屋租赁合同、建设工程合同(建设工程合同的效力认定及后果、工程款的支付、在建工程抵押、一房二卖、房屋交付的风险、未竣工验收使用的后果)、承揽合同和买卖合同,因此《**司法考试民法要义(2012年版)》对于这部分知识的阐述会更详细、丰富。
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**章民法的基本原则
考点一:自愿原则(意思自治原则)
(涉及的法条:《民法通则》第4条)
自愿原则在传统民法中又被称为意思自治原则,是指民事主体依法享有法定范围内的广泛��行为自由,并可以根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。它具体体现为所有权自由、契约自由、遗嘱自由等民法的理念。当然这种自由并不是**的,一般来说应具备下列条件:“自愿”必须是真实的,而不是虚伪的;“自愿”不能违反法律禁止性的规定;当事人真实的意愿必须以适当的方式表达出来,让他人所感知;在双方的民事法律行为中,必须双方自愿,达成合意,仅有单方的自愿是没有实际意义的。
一、自愿原则的上位理论
权利本位是指在权利和义务的关系中,权利是**性的,义务是第二性的。相对于义务而言权利是目的,处于主导地位;相对于权利而言义务是手段,是权利的引申,设定义务的目的是为了保障权利的实现。权利本位是人类追求自由的法律表现;自愿原则是权利本位原则在民法上的表现。
在公法领域:在法治**表现为“限制公权,保障私权”。
在私法领域:强调民事自由。当私权与私权发生矛盾时允许民事主体采取正当防卫、紧急避险、私力救济等手段保护自己的合法利益;法律上应当保护在先权利、限制危险(消除危险、排除妨碍)行为。
二、自愿原则的含义
自愿从事民事活动的主体依法享有广泛的自由。在私法领域内表现为“法无禁止即授权”,法律没有禁止某项行为又没有违公序良俗,民事主体即可以为该行为。这与公法领域“法无授权即禁止”的理念正相反。依法治国的理念要求**机关应严格依法律的规定行使职权、依法定程序办事。**机关的“自由”必须有法律的明确授权,否则它的行为就是违法。当然有例外,行政主体的即时强制权的本质是行政主体的紧急避险权的表现,法律没有授权也可。
例:甲与乙在书面合同中约定:因本合同发生的一切纠纷只能协商解决,任何一方都不得向法院起诉。发生纠纷后甲未经与乙协商直接向法院起诉。乙在答辩中要求法院驳回甲的起诉,理由是甲已放弃诉权。乙的主张能得到法院的支持吗?不能,协议无效。法院的管辖权是公法权力,当事人无权协议排除法院的管辖权。只要当事人起诉,法院就有受理的权力。当事人的意思自治不得违反法律的强制性规定,无权对公法利益作出处分。
民事主体的自愿活动应当有合理的限度,受到一定的限制(没有**的自由)。
……

**编 民法总论
**章 民法的基本原则
第二章 民事法律关系
第三章 自然人
第四章 人格权
第五章 法人
第六章 民事法律行为
第七章 代理
第八章 诉讼时效
第二编 债法总论
**章 债的概述
第二章 债的担保--保证与定金
第三章 无因管理与不当得利
第三编 合同法
**章 合同概述
第二章 合同的成立
第三章 合同的履行
第四章 合同的保全
第五章 合同的终止
第六章 违约责任
第七章 买卖合同
第八章 赠与合同
第九章 借款合同
第十章 租赁合同
第十一章 融资租赁合同
第十二章 承揽合同
第十三章 建设工程合同
第十四章 运输合同
第十五章 技术合同
第十六章 保管合同
第十七章 仓储合同
第十八章 委托合同
第十九章 行纪合同
第二十章 居间合同
第二十一章 旅游服务合同
第四编 物权法
**章 物权概述
第二章 物权变动
第三章 所有权
第四章 共有
第五章 用益物权
第六章 担保物权
第七章 占有
第五编 侵权责任法
**章 侵权责任构成和责任方式
第二章 不承担责任和减轻责任的情形
第三章 关于责任主体的特殊规定
第四章 产品责任
第五章 机动车交通事故责任
第六章 **损害责任
第七章 环境污染责任
第八章 高度危险责任
第九章 饲养动物损害责任
第十章 物件损害责任
第六编 婚姻家庭与继承法
**章 婚姻家庭法
第二章 继承法
附录一:民法案例分析样板题及参考答案
附录二:为了顺利通过**司法考试您应当知道的--司法考试复习点拨