第八讲 行政法学(含行政诉讼法学)
第六部分 行政处罚与行政许可
一、行政处罚与行政许可的设定与具体规定
(一)行政处罚与行政许可的设定
1.设定含义
行��处罚的设定,即行政处罚创设,是指在上位法没有设定的情形下,特定机关以特定种类的规范性文件将某违反行政管理秩序的行为规定为违法行为,并同时规定对其制裁的处罚种类和幅度。可以设定的行政处罚种类为《行政处罚法》第8条所规定的种类。除第8条前六项明确列举的行政处罚种类外,其他种类的行政处罚,必须由法律、行政法规首先创造出来,才可设定为针对特定违法行为的制裁手段。
所谓行政许可的设定,是指在上位法没有设定的情形下,特定机关以特定种类的规范性文件将“可以设定为行政许可的行政管理事项”规定为行政许可事项,并同时规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。“可以设定为行政许可的行政管理事项”**于《行政许可法》第12条所规定的事项。第12条规定事项,可设定许可,也可不设定许可;但若设定许可,则必须属于该条事项;除第12条前五项明确列举的事项外,其他事项是否可设定许可,必须由法律、行政法规明确规定。
2.设定文件
法律、行政法规、地方性法规、省级人民政府规章,既可以设定行政处罚,也可以设定行政许可;部门规章、较大的市人民政府规章可以设定行政处罚,但不可设定行政许可;国务院决定不可设定行政处罚,但可设定行政许可。
3.设定权限
对违反行政管理秩序的行为,法律可以设定任何种类的行政处罚;行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚;地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚;规章可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。
法律、行政法规、地方性法规可以设定经常性行政许可;国务院决定、省级人民政府规章仅可设定非经常性许可。国务院采用发布决定的方式设定的行政许可实施后,除临时性行政许可事项外,国务院应当及时提请制定法律,或自行制定行政法规;省级人民政府规章设定的行政许可实施满1年需要继续实施的,应当提请本级人大及其常委会制定地方性法规。
地方性法规和省级人民政府规章,不得设定应当由**统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。这两大类行政许可必须由法律、行政法规或者国务院决定设定。
……