本书以《律师法》涉及的主要问题为线索,结合相关条文,从37个方面对其中的**问题作了全面的阐释。本书兼具理论性和实践性,既可作律师培训用书,又可作为高等院校法律专业辅导教材,同时也是社会各界人士了解律师知识的**读物。

一 律师的定义与使命
律师的定义与使命
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第二条本法所称律师,是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。
律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义。
(一)律师的定义
在人们的想象中,律师应当是在法庭上,口齿伶俐、慷慨激昂;在法庭外,举止潇洒、仗义人间的一类人。据统计,目前中国的执业律师有十三万余人,他们的职业定位几经变迁,在不同的历史阶段,扮演着不同的社会角色。1980年的《律师暂行条例》将律师界定为**法律工作者,具有公职身份,靠工资吃饭。1996年颁布的《律师法》将律师界定为“依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员”,实践中,律师进一步被引申为社会中介人员。从**到社会,从漠视商业化属性到过度商业化,我国律师的职业定位从一端走向了另一端。漠视商业化属性,会束缚律师业的发展;过度商业化,少数律师又把追逐名利、**放在首位,使社会对律师职业产生质疑和不满。现行《律师法》对律师职业性质的定位,导致许多律师在办案中,只是将精力集中在两个方面:一是收集对当事人有利的证据,二是寻找对当事人有利的法律条文、司法解释、行政解释、政府文件与判例等。在过度商业化和维护公平正义的冲撞中,律师的角色之惑,困扰着律师——律师到底是什么?
律师在英文中是lawyer,其本意是指法律家或者从事法律工作的专业人员。《牛津法律大辞典》对“lawyer”一词的解释为:“表示专业上有资格用一定权力从事法律工作的人的一般术语。法律工作者包括法官(不是非专业法官)、开业律师和法学教师。这一术语不包括不具备这种资格的行政官员或办事员。该术语时常也专指注册的开业律师,不包括法官和法学教师。开业律师可以像在美国和加拿大那样不分种类,也可以像在联合王国和某些其他**那样分为出庭律师(**律师)和诉状律师。在欧洲大陆**可以看到对开业律师的其他详细分类。”可见,《牛津法律大辞典》对lawyer一词的解释的含义是法学家、律师、法律工作者,也就是懂法律的人。
在西方,古希腊雅典法律将诉讼中有资格能为当事人代理行使诉讼权的雅典男性公民,称为保护人,并将其定为一项制度,这就是雅典律师的雏形。古罗马受雅典法律的影响,其共和国时期和帝国时期,将知法善辩、精通法律、长于辞令、能说会道并专门从事诉讼代理、辩护的人,开始称辩护士,后来称律师。他们由法律学者担任,有权取得报酬,违反职守则负法律责任,并受执政官监督。这就是古罗马律师与律师制度的雏形,也是世界各国律师制度的源流。在现代西方**,律师是法治建设的一支重要力量。比如,美国《职业行为示范规则》明确规定:“作为公民,律师应当追求对法律、对法律制度的使用、司法和法律职业服务质量的完善。作为一门博学职业的一员,律师应当不仅仅为服务于委托人而研习法律知识,应当把那些知识运用于法律改革和加强法律教育工作中去。此外,律师应当促进公众对法治和法律制度的理解和信任,因为在一个宪政民主中,法律机构权威性的维护,取决于大众的参与和支持。律师应当关注司法中的缺陷,关注穷人(有时并不是穷人)支付不起足够的法律帮助费用这一事实。因此,所有的律师都���当投入职业时间和资源,并运用个人影响,来保证所有那些因为经济或者社会障碍而雇不起法律顾问或者不能获得足够的法律建议的人能平等地诉诸我们的司法制度。律师应当帮助法律职业追求这些目标,应当帮助律师协会为了公共利益而规制自身。”
在我国封建社会,把为当事人写诉状的人称为“讼师”或“刀笔先生”,他们可谓中国律师的前身或雏形。“律师”一词正式见于法律,则是二十世纪初清政府制定的《大清刑事民事诉讼律》。新中国成立后,人们对律师概念的界定经历了一个发展、变化的过程。律师的概念源于人们对律师的性质的认识。我国对律师性质的认识,经历了一个曲折的过程。1980年8月五届全国人大常委会第十五次会议通过的《中华人民共和国律师暂行条例》**条规定:“律师是**的法律工作者,其任务是对**机关、企事业单位、社会团体、人民公社和公民提供法律服务,以维护法律的正确实施,维护**、集体的利益和公民的合法权益。”作为特定历史条件的产物,这一定义在当时具有合理性和现实意义。当时我国律师制度刚刚恢复,人们的法制观念还很淡薄,社会上对律师的作用认识不清,甚至一些从事司法工作的人员也认为律师是一个摆设,可有可无。因此,肯定律师是**的法律工作者,使之与公、检、法工作人员具有同等的社会地位,对于解除广大律师的后顾之忧,提高律师的社会地位,发挥律师的作用,保障律师依法执业起到了积极的作用。
二十世纪九十年代初,与我国在经济体制改革的发展相适应,我国的政治体制改革也随之进行,作为政治体制组成部分的律师体制也进行了改革,各地律师事务所纷纷与当地司法行政部门脱钩,由原来的国资所向合伙所转变。这样,律师就失去了原来的**工作人员的身份,脱去了“**”的外衣,不再具有**性,由“管理者”变成了“服务者”。因此,我国1996年制定的《律师法》将律师定义为“依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员”。这一定义顺应了我国市场经济体制改革的要求,符合整个社会发展的趋势。市场经济*显著的特征是市场在社会资源配置中起基础性作用,与此相适应,在市场经济中发生的法律问题,就需要市场化的律师来解决。而原来作为“**法律工作者”的律师显然具有“公”的色彩,无法与市场经济发展的需要接轨,因而必须将律师全面推向市场,使之适应市场的需要,为经济体制改革保驾护航。律师的使命在于维护法律的正确实施,维护社会公平和正义,这就要求律师具有独立性,不从属于任何权力,不从属于任何人的意志,只服从法律。将律师推向社会,将其变为为社会提供法律服务的人员后,律师就不再从属于司法行政机关,而具有*基本的可以保证执业的独立性,从而为律师业发展机制的良性运行起到了推动作用。
但是,1996年《律师法》关于律师的定义并非就十分准确、**无缺、没有任何瑕疵。当初《律师法》实际上是从狭义界定“社会”这一词的,其根本意图就是剥离律师身上的“**”外衣,使之回归社会。因为《律师法》制定以前,律师是“**的法律工作者”,但是由于这一定位没有反映出律师的服务对象、活动领域以及业务范围,所以《律师法》才规定律师是“为社会提供法律服务的执业人员”。由此不难发现,《律师法》是将“社会”作为“**”的对立面看待的,同时,“社会”是一个模糊的概念,具体指代什么并不十分清晰。因此,新修订的《律师法》将“社会”改为“当事人”,使得律师的服务对象更加明确,也使得律师的概念更加准确。修订后的《律师法》明确,律师“是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员”。此次修订明确了律师服务的对象是“当事人”,而不是“社会”。这里的“当事人”是指律师根据委托或者指定,为其提供法律服务的公民、法人和其他组织。这种修订明确了律师服务的对象,更加符合实际,也更为具体。这一概念明确了律师是为当事人提供法律服务的人员,体现了律师的服务性。律师的职责是为当事人提供法律服务。虽然律师与法官、检察官同为法律人,但律师不像法官、检察官具有公共权力,律师只能利用自己的专业知识和技能,为当事人提供法律服务,由此获得报酬,并赖以生存和发展。
同时,此次《律师法》的修订还特别强调:“律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义。”人们普遍认为,律师的这一定位,是律师职业本质属性的回归,有助于增强律师的责任感、使命感,有助于提高人们对律师社会角色的认识和尊重。
《律师法》修订重新界定了律师的性质,使我国律师的性质更科学,更合理,反映了我国律师的本质属性。从律师的自身属性看,《律师法》规定我国律师是取得律师执业证书的执业人员。也就是说,如果只通过**司法考试,取得律师资格,但是没有取得律师执业证书的人,还不能称作为律师。只有取得执业证书的人,才称得上是执业人员。这一规定将律师与从事法律服务的其他专业人员,诸如企业事业单位内部的法律顾问、乡镇法律服务所以及各种法律咨询服务机构的工作人员区别开来,反映了律师的本质特征。
律师为当事人提供法律服务,必须根据当事人的委托或者人民法院的指定。律师提供法律服务主要是基于律师事务所与委托人之间签订的委托合同。在律师履行的法律服务合同中,委托人是具有民事行为能力的民事主体,包括自然人、法人或者其他组织。而受托人则是固定的,即律师事务所。律师在律师事务所内执业,是律师事务所的成员,代表律师事务所履行合同。根据当事人的委托,律师可以从事下列法律事务:法律顾问;担任代理人或者辩护人,参加诉讼;参加调解、仲裁活动;提供法律咨询、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书,等等。在部分受托行为中,律师是否为委托人提供法律服务,可能会产生不同的认识。例如,在刑事诉讼中,犯罪嫌疑人或被告人的亲属为其委托律师,进行辩护或者代理的活动,似乎委托人并非当事人。实际上,由于犯罪嫌疑人或者被告人多处于被羁押状态,人身自由受到严格限制,不可能直接与律师建立联系并与律师事务所签订委托协议。为建立犯罪嫌疑人或者被告人与律师交往的渠道,法律规定了犯罪嫌疑人或者被告人的亲属等可以为其聘请律师,不过这种委托并不意味着律师已经取得辩护权或者代理权,只有律师在会见犯罪嫌疑人或者被告人时,得到其对委托的确认,才能形成完整的委托法律关系。所以,在法律本质上分析,委托人仍然是犯罪嫌疑人或者被告人而不是其亲属,律师仍然是为犯罪嫌疑人或者被告人提供法律服务。另外一种特殊情况是法定代理人委托律师。对于无民事行为能力或者限制行为能力的人,由其法定代理人代为民事行为,保护被代理人的合法权益。不过,由于许多法定代理人缺乏相应的法律知识,依法维护被代理人合法权益的能力有限,就委托律师弥补这种缺陷。此时,法定代理人可以与律师事务所建立委托关系,法定代理人是委托人。律师在履行委托协议中约定的义务,实质上是为了维护被代理人的利益,而非法定代理人的利益。
律师提供法律服务除了基于当事人的委托之外,还有一种情形,即基于人民法院的指定。根据我国《刑事诉讼法》第三十四条的规定,公诉人出庭公诉的案件,被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的,人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的,人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的,人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。
(二)律师的使命
《律师法》第二条在律师定义中增加“三个维护”的内容,即“律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义”。它是涉及律师法律属性及职业使命的规定。
关于律师的使命的规定,是一个**律师制度的基石,许多**的律师制度中都有相关规定。比如,在日本,《律师法》**条明确规定:“律师以维护基本人权和实现社会正义为使命。”《律师协会联合会章程》第十条规定:“律师必须铭记其是人权的维护者,并代表社会正义。”《律师职业基本规则》**条规定:“律师应当认识到他的使命是保护基本人权和实现社会正义,并为完成这一使命而努力。”韩国《律师法》**条规定:“(1)律师应当以保护基本人权,实现社会正义为使命。(2)依照其使命,每一位律师均应当忠诚地履行其职责,努力维护社会秩序和完善法律制度。”法国《巴黎律师公会内部章程》指出:“在一个建立在尊重公正基础上的社会里,律师起到了不可忽视的作用。他的责任并不局限在法律范围内尽职尽责地完成作为委托人的任务。在一个法制**里,律师是法律和司法中不可缺少的角色,他有责任捍卫法律和自由。”
由于我国原来的《律师法》在律师的使命这一问题上缺乏明确规定,社会各界对“律师是干什么的”这一基本问题认识不一,甚至造成一部分人对律师服务性质的片面理解,不利于律师业的健康发展。基于这一考虑,在《律师法》中增加“三个维护”的内容,可以进一步明确和强调律师所肩负的“三个维护”的职责和使命,对于确保律师工作沿着正确的方向发展,增强律师的职业责任心和荣誉感,在全社会树立律师的良好形象,充分发挥律师在我国社会主义法制建设中的积极作用,具有重要意义。
新修订的《律师法》的一个亮点是突出了律师的使命,即“三个维护”。律师的使命是律师概念的进一步延展,也是律师职责的本源。它集中反映一国设立律师制度的价值取向,构成该国律师制度的基本内核。律师的使命是律师职能作用的高度概括。在给律师下一个定义的基础上,再明确规定律师的使命,有利于从事律师职业的人员认识自己的职业使命,树立律师的职业荣誉感和社会责任感。
……

序言
一 律师的定义与使命
二 律师执业的基本原则
三 律师管理体制
四 申请律师执业应当具备的条件
五 申请律师执业应当提交的材料和许可程序
六 特许律师执业制度
七 撤销律师执业许可的情形
八 律师只能在一个律师事务所执业
九 公务员不得兼任执业律师
十 律师担任人民代表大会常务委员会组成人员期间的执业限制
十一 兼职律师
十二 对没有取得律师执业证书的人员提供法律服务活动的限制
十三 律师事务所的性质和设立条件
十四 申请设立律师事务所应当提交的材料
十五 申请设立律师事务所的许可程序
十六 设立合伙律师事务所的条件及其承担责任的方式
十七 设立个人律师事务所的条件及其承担责任的方式
十八 **出资设立的律师事务所的特征及其承担责任的方式
十九 律师事务所设立分所应当具备的条件
二十 律师事务所变更登记事项应当履行的手续
二十一 律师事务所应当终止的情形
二十二 律师事务所的内部管理制度
二十三 律师承办业务由律师事务所统一接受委托
二十四 律师事务所和律师不能采取不正当手段承揽业务
二十五 律师事务所不得从事法律服务以外的经营活动
二十六 律师的业务范围
二十七 律师执业享有的权利
二十八 律师执业应当履行的义务
二十九 律师协会的性质与设立
三十 律师协会的职责
三十一 律师违法执业的法律责任
三十二 律师事务所应当承担的法律责任
三十三 县级人民政府司法行政部门对律师和律师事务所的监管职责
三十四 对冒充律师从事法律服务的人员的处理
三十五 司法行政部门工作人员在律师管理中的法律责任
三十六 外国律师事务所在我国设立机构从事法律服务应当遵守的规定
三十七 律师收费制度
附录
中华人民共和国律师法
国务院法制办公室、司法部关于《中华人民共和国律师法(修订草案)》的说明
全国人大法律委员会关于《中华人民共和国律师法(修订草案三次审议稿)》修改意见的报告
联合国《关于律师作用的基本原则》
后记