在日本司法体系中，下级审判机构的判决已经相当固化，从中见不到法官的独立性。法官被“隔离”于社会生活之外，因此无法亲身了解市民的生活感受；法官在履行职责时受到“控制”，从而导致陈词滥调化的判决。司法消极性的这些方面一直以来饱受诟病，而要理解其中的原因，就不得不分析日本法院系统内由司法行政主导的官僚化人事安排。 “司法官僚”是法院的实权者，对法官的人事任命、调动和晋升，对审判的运行，对司法的解释等掌握着*强大的权力，他们是法官中的精英，是身披法袍的行政官。以 “司法官僚”为研究对象，新藤宗幸以内部视角观察日本司法行政体系的运行逻辑和司法官僚在整个司法制度中的角色，剖析了司法官僚的精英路线、法官人事系统，以及对下级审判机构的指导等实际情况，并在此基础上提出了司法行政制度改革计划的建议。

序 章 日本司法存在着怎样的问题 一、消极的日本司法 二、所谓法官是些怎样的人 **章 现在为什么要讨论司法官僚的问题 一、“改革的时代”中启动的司法改革 二、战后司法改革实现的事项 三、*高法院事务总局是什么机构 四、“司法官僚”——身着法袍的行政官 第二章 司法官僚是怎样产生的 一、精英法官的诞生 二、*高法院院长由谁担任 三、事务总长由谁担任 四、司法官僚人事中的共性与差异 五、精英法官的人事管理方式 第三章 司法官僚统治的实际状况 一、司法官僚机构影响涉及的范围与对象 二、“任期10年”：*高法院事务总局的人事权 三、法官评价的制度与实况 四、法官任命制度 五、对判决进行管理吗？ 第四章 法院如何改革 一、司法行政改革的核心——法官会议的复权 二、法官人事体制的改革 三、《法院信息公开法》的制定与市民参与 四、超越司法官僚支配 终 章 市民的司法改革责任 后 记 主要参考文献

消极的日本司法
（一） 源于一项经历
大约30年前，我获得去华盛顿的城市研究所从事研究的机会。当时的研究主题是分析联邦—州—地方政府之间行政和财政关系的历史和实际状况，但在进行了一段时间后，我深感这方面的研究并不那么容易。因为地方政府往往以州政府或联邦政府为被告，或者州政府以联邦政府为被告诉至法院，由此形成的大量判例建构起了政府之间的关系。研究所设有收藏这类判例的大型图书室。尽管我通过图书室管理员的帮助可以找到相关判例，但由于不了解案件的背景，因而也并不明白判决所具有的意义。我现在正苦恼于这方面的资料收集。而在日本，则基本不会发生这类事情。稍许**而言，只要查阅位于霞关的行政机关的各省行政文件，就基本上可以把握日本的**—地方之间的关系。美国的地方政府或州政府，甚至市民通过司法程序建构起政府之间规范的事实，成为一种新鲜的刺激，印刻在我的脑海之中。
基于这段经历，如将目光转向日本的司法制度，首先可以提出这样的两个问题。**，尽管日本是立法、司法、行政三权分立体制，但在与立法和行政的抗衡关系之中，日本的司法究竟在多大程度上认识到可通过获取民意的方式制定规范，从而充实民主主义政治体制呢？如本书第三章的内容所示，在行政诉讼中，原告若不具备“诉的利益”就会被“拒之门外”的理论，是由司法机关内部制作出来的产品。另外在有关诉讼案件的新闻报道中，常常会听到“立法政策上的问题”这一词汇。在直指宪法条款与某项立法或政府政策之间存在“背离”问题的诉讼中，法院难说没有以此方式回避自身作出判断，而将责任“转嫁”至内阁或国会。
另一个问题与司法机关内部法官的“自立”相关。结合上述我的体验而言，尽管属于同类案件，但各州作出的判决会不尽相同，并且同样具有规范的效力。由于宪法体制和政治体制不同，虽然在以美国作为标准来评价日本的司法制度时，必须持谨慎的态度，但正如人们不断指出的那样，现实情况是，日本的司法中下级审法院的判决已经相当“固化”，已见不到法官的“独自性”。一位现职的法官曾这样指出：

坦率而言，我认为可以看出下级审法院的法官具有非常强烈的不愿被上级审法院驳回的心理状态。高等法院的法官尤其如此。我也曾任职高等法院。由于紧接着的后续程序就是*高法院，高等法院的审判长特别在意是否会被*高法院驳回判决。……我想尽管这种关系属于本末倒置，但在现实中这种意识正充斥着日本的法院。

可阅读到的是这名现职法官的匿名发言记录，紧接着的部分记载着同样的意见。从这些内容中还可以见到“*高法院*能回应市民需求”这种半为自嘲半为玩笑的发言，但市民对于司法判决的“固化”问题，即对法官“自立”提出的疑问，在相当程度上触及了问题的核心。
对这种以“司法消极性”方式表现出来的瓶颈问题，我们将在具体的判例之中，探寻其起源于何处，以及应该对此进行怎样的改革。

（二） 法院究竟应该坚守什么
之所以会出现“司法消极性”的批评声音，其根本原因在于市民不明白法官和法院自身意识中认为应该坚守的是什么。很多市民担忧的是，政府政策或国会立法会对个人将来的生活产生不利影响。而无论是在制度性还是非制度性的环境中，都可以寻找到这些不利影响的多种方面。或许人们首先会想到的是**政治选举，尤其是通过众议院总选举以实现政府权力交替，或者至少这能够表达出社会对政府权力的巨大的不同意见，以寻求政策的转换。
但是，法律制度中并没有规定众议院解散和总选举的直接请求权。假如设置了这样的直接请求权，那么，接近一亿选民以何种程度的联署方式才能使请求得以成立呢？总之，这并不是件容易的事情。即使采用游说政党或议员的方式也难言会有什么实际作用。正是这些市民亲身感受到了现实状态，才因此向司法权提出了宪法究竟应该如何保障其自立的问题，才需要通过司法判断以求改变政策和行政。
换言之，对于市民来说，司法是能够改变未来政治或社会的“简便”制度。在全国法官恳谈会的研究会记录中，记载着一位法官的如下“名言”：“立法和行政是属于多数派的制度，司法则是为少数派设置的。”的确，所谓能够回应市民需求的司法，不仅仅是一种便于使用的制度，而且应是可以挑战政治或行政的制度。
但是，在我们见到的案件中，很多情况下都难以找到这种积极意义，尤其在与广义的日美**保障体制有关的争讼案件方面，这表现得更是显著。

（三） 极其纯真的判断
为了防止小松基地噪声造成的公害，石川县小松基地周边的市民于1975年和1983年向金泽地方法院提起诉讼，请求禁止自卫队飞机和美军飞机的起飞和着陆并进行损害赔偿。起诉之后经过很长时间，金泽地方法院于1991年12月作出判决，认为自卫队飞机的起飞、着陆以及运行在本质上并不是对国民的公权力行使，其属于自卫队内部的职务命令及其实行，因此，与受噪声危害程度相比较，可以构成民事上的请求禁止的对象。但是在请求禁止或限制美军飞机的起降事项上，因为小松基地是根据《日美**保障条约》和《日美地位协定》被提供给美军使用的，所以不能对请求作出禁止判决。另外，针对因自卫队飞机和美军飞机的噪声和震动造成损害的补偿事项，法院在通过判断是否超越了“受忍限度”的基础上，判决认定**损害赔偿部分成立。1994年，名古屋高等法院金泽分院的判决也支持了一审判决。
对于美军基地引发的噪声和震动公害问题，日本各地不断有相关诉讼被提起。但是，向**提出禁止战斗机等飞机飞行的诉讼请求则不断被判决为“不合法”，其根据是《日美**保障条约》和《日美地位协定》。生活在基地周边的市民除了不得不忍受噪声和震动的公害之外，现实中还会进一步承受来自坠落的战斗机对生命造成的威胁。法院也因此受到如下批评： 欠缺对市民生活的实际感受。
20世纪90年代以后，尽管自卫队海外派遣行为并不构成对生活的直接“威胁”，但还是出现了对该行为提起的大量相关诉讼。例如，在诉请确认向伊拉克派遣自卫队行为违宪并诉请作出禁止判决，同时请求**赔偿的案件中，甲府地方法院于2005年10月针对这些请求作出了驳回起诉的判决。这意味着，在提起诉讼之前，从上述判决中就能够预测到结果了。原告认为向伊拉克派兵的行为违反了《宪法》前言规定的“和平中生存的权利”，但判决则指出，《宪法》前言并不保障具体的权利或利益，因此不能认为是违宪。该判决同时指出，被请求的禁止并不涉及原告法律上的利益，因此该请求“不合法”。其实在向伊拉克派遣自卫队之前，已经发生了一些相同的诉讼案件，如针对向柬埔寨派遣维和行动部队（PKO）、海湾战争时财政资金支出等事项，以和平生存权、纳税人基本权利等为根据，请求法院认定这些行为违反《宪法》或请求**赔偿的诉讼案件。但是，这些案件均在一审阶段就被驳回起诉或诉讼请求。这也是法院被批评在一审阶段就对案件进行“管理”的一个原因。

（四） 根据《公职选举法》的判断
这里暂且不谈因自卫队和美军基地发生的噪声和震动公害以及对生命构成的危害方面的诉讼，仅就向伊拉克派遣自卫队行为而提起的诉讼来看，社会上也有批评观点指出这属于高度意识形态化的诉讼。但是，有关参众两院议员选举的定员人数纠正和选举活动的权利方面的诉讼，原本就不在这些批评的范围之内。公民权的具体保障本身就是民主主义政治体制的基本要求，如果实际状况出现偏差，对此进行纠正正是司法必须承担的重要职责。然而，无论是下级审法院还是*高法院，表现出的都是令人瞩目的“消极性”。
2007年6月13日，*高法院大法庭的判决反映了*近的司法观点。该案件涉及的诉讼请求有两项：一是在2005年9月11日开始施行的《公职选举法》规定的众议院总选举中，小选区划分违宪因而选举无效；二是该法律只允许登记了候选人的政党播放其政治见解及进行选举活动的规定，属于歧视登记候选人政党之外的其他候选人的行为，因而违宪。法院受理了这些起诉。
众议院议员在小选区中选出议员的定员数和选区划分方法，所依据的是《众议院议员选区划分审议会设置法》第3条规定的基准。首先，各个都道府县一律无条件配置一个议席，在此基础上将剩余的议席根据人口比例计算后再添加给各个都道府县。这种无条件分配一个议席的做法被称为“各一议席范围分配”方式。这项分配方式，自然会将人口比例部分的议席数减少。原告认为这种分配方式和以此为根据的《公职选举法》第13条第1款以及附表中规定的选区划分结果，均违反了《宪法》第14条第1款的规定—“全体国民在法律面前一律平等。在政治、经济以及社会的关系中，都不得以人种、信仰、性别、社会身份以及门第的不同而有所差别”。同时，原告还认为，只允许登记了候选人的政党播放政见的《公职选举法》第150条第1款，以及规定允许发送传单和明信片的第142条第2款也具有同样的违宪性质。
*高法院对此案作出的判决认为，无论是在立法阶段还是在2005年总选举阶段，议员定员数和选区划分基准以及据此建构的《公职选举法》内容，其在投票价值方面所形成的差别，均没有达到欠缺合��性的程度，因此不能认定其违反宪法。此外，属于登记了候选人的政党的候选人与除此之外的候选人之间，在从事选举活动方面存在着差异确为事实，但该差异并未达到欠缺合理性的程度，尚未能确定其违反宪法。尽管在此案件中，*高法院的几位判事在判决上也留下了补充意见和反对意见，但这些意见并没能迫使立法机关和行政机关在选举中贯彻“法律面前平等”原则。
同样质疑议员定员数分配基准的，还有针对1996年10月20日举行的众议院总选举的诉讼。1999年11月10日，*高法院大法庭认为“选区之间人口*大差异所表现出的投票价值的不平等，尚未达到不具有一般合理性的程度”，因此驳回了诉讼请求。
在上述案件之外的其他案件中，议员定员数不均衡的争议表现在更为具体的数值方面。*高法院大法庭在2004年认为，即使2001年参议院议员选举中每一议员所对应的人口*大差异为1∶5.06也属于合宪，从而驳回了选举无效的诉讼请求。在此之后，在2004年参议院选举中，议员定员数不均衡也因被认为违宪而被提起选举无效的诉讼。*高法院大法庭于2006年10月4日对此案作出判决，认为2004年的参议院选举中每一议员所对应的人口*大差异为1∶5.13，与前次2001年选举相比没有大的变化；同时，在2004年的判决之后，
通过四增四减的方法于2006年完成了《公职选举法》的修改，在下次的选举中*大差异将会缩小至1∶4.84，因此，*高法院驳回了三审上诉请求。
其实，上述判决仅仅是这方面案件中极少的一部分而已。在每一次选举中，都会发生因议员定员数不均衡而提起的诉讼。就普通市民的感觉而言，每一票超过五倍差别或者即使调整之后仍然存在接近五倍的差异，这种事实完全应该被认定为阻碍了公民权的平等行使。因此，从这些判决中，难以得出*高法院，包括下级审法院在内的司法机关大胆地行使了违宪立法审查权的结论。

（五） 应对媒体报道与社会关注
没有人认为法官和法院会毫不关注被社会大量报道的问题。法官和法院对于具有社会动向性的事情，同样具有“敏感”之心。就近年以来的情况而言，这方面的表现集中在应对药害事件方面。
给血友病患者使用非加热血液凝固因子制剂，导致大量患者因感染HIV病毒患上了艾滋病，这就是所谓的“艾滋病药害事件”。此事件中共有三起相关的诉讼，即厚生省路径诉讼、绿十字路径诉讼和帝京大学医院路径诉讼。其中，帝京大学医院路径诉讼因被告人死亡而没能走完*终程序，但在其他两个路径的诉讼中，法院判定1986年时任厚生省生物制剂课课长和绿十字高管犯有业务上过失致人死亡罪。
在已经将艾滋病药害事件作为社会问题对待的20世纪80年代后期，原本也应该对药害丙型肝炎问题予以关注。在这个事件中，也是给血友病患者使用非加热血液凝固因子制剂，导致产妇以及接受外科手术的各类患者患上丙型肝炎。但是，直到2007年，所谓药害丙型肝炎问题才被认为是一大社会问题。从这个时候起，许多患者在各地的地方法院提起了多项**赔偿请求诉讼。
对于药害丙型肝炎问题，政府于2007年向国会提出了《药害肝炎救济法案》。该法律于2008年1月11日获得通过。根据该法律规定，因非加热血液凝固因子制剂造成丙型肝炎病毒感染的患者以及死亡者的遗属可以获得补偿。由**和制药公司建立基金，分别向“死亡、肝癌、肝硬化”患者支付4 000万日元，向“丙型肝炎”患者支付2 000万日元，以及向“无症状的病毒感染”患者支付1 200万日元的补偿金额。但是，补偿金的给付对象，需要由法院认定。
在建立了这样的制度之后，各地就出现了上述提到的根据《**赔偿法》的审判和根据《药害肝炎救济法》进行认定的诉讼。概括而言，这些案件的审判过程中，法院方面的积极姿态令人瞩目。2008年10月，新潟地方法院认定可以适用救济法。在**赔偿诉讼方面，法院同样居于主动的立场，从2008年11月冈山地方法院开始，各地都取得了和解的结果。
如果着眼于这些案例，那么可以说事实上法院并非都深陷于“司法消极性”之中。
尽管法院在应对大规模媒体的采访方面广受好评，但是在刑事案件上，在讨论法官和法院是否重视嫌疑人和被告人的“人权”时，则可能会遭遇大量的质疑。在后述的部分将会提及，在遇到法官积极审查警察和检察机关提出的嫌疑人刑事拘留申请事项时，警察和检察官方面会建议：“那位法官太烦人了，还是等他不当班的时候再提出申请吧。”
日本的刑事司法中盛行的是口供**主义。侦查当局通常的做法是在密室中使用超过100小时的审讯来逼迫嫌疑人自供，此后将证明这些口供的侦查材料在开庭时一并提交至法庭。从担任刑事审判的法官们那里也时常能听到“自省”式的辩解，他们认为长期以来都没能做到遵循开庭**主义，以充分听取被告人的主张和判断口供的可信度。开庭**主义，即口头主义和直接主义，一直被称为刑事诉讼法的法律原则。尽管刑事司法中嫌疑人和被告人的人权保障并不仅由法官和法院来承担责任，但是法官不得面对侦查当局表现出“自我**”的立场，法官通过法庭指挥权，并非无法将刑事诉讼法的法律原则付诸实践。
的确不应该否定法官在各自的法庭中真诚地面对所审的案件，但就整体而言，无疑存在着这些疑问：法官以及法院所要维护的究竟是什么？是行政机关或立法机关体现出的政治或行政的制度结构，还是法官或法院的“权威”，或者是作为法官所具备的“职业经历”？

新藤宗幸，1946年生于日本神奈川县。**大学研究生院法学专业硕士课程毕业。曾任东京市政调查会研究员、专修大学法学部副教授、立教大学法学部教授、千叶大学法经学部教授，现为千叶大学荣誉教授。主要著作有《行政指导》、《技术官僚》、《所谓行政是指什么》（新版）、《地方分权》（第二版）、《所谓政治是什么》、《讲义：现代日本的行政》和《财政投融资》等。