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  精读第二性
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《宪法学(第三版)》是普通高等教育宪法学专业教学用书,立基于当下宪政理论与具体实践的紧密结合,颇具新意。
本次修订为第三版,作者依托国内外宪法学科与法治精神的*新进展,在系统讲述宪法学基本原理与中外宪法案例的基础上,使基础与前沿、创新与继承、本国与外国、理论与实例之平衡进一步完善,并对案例评析、经典导读、法理探索、百家争鸣、法律前沿、背景资料等栏目予以更新,兼收并蓄,广采博纳,更利阅读,彰显**。本书当为法学学子研习宪法的明智之选,对此领域感兴趣的读者亦同样适用。
宪法学(第三版)_法律出版社_法律出版社_

目录
**编概论
**章宪法学的概念、理论与方法
引论——宪法能为你做什么?
**节基本概念
第二节宪法的结构与特征
第三节宪法学是一门“科学”
第四节现代宪政的基本价值与原则
第二章宪法的制定、修改与发展
**节宪政思想及宪法的起源
第二节宪法的制定
第三节宪法修改
第三章宪法的监督、实施与解释
**节宪法监督与实施
第二节宪法的解释
第二编基本权利
第四章人权总论
**节宪法上的人权
第二节人权的类型
第三节人权的保障与界限
第四节人权规范的效力
第五章人权分论
**节自由权
第二节社会权
第三节平等权
第四节公民基本权利的扩张
第三编政府组织形式
第六章选举与政党
**节民主选举的一般理论
第二节政党的宪法地位
第三节选举过程的宪法控制——宪政**的实践
第四节中国的选举制度
第七章立法机构
**节权力分立与立法机构的独立
第二节立法机关的组织与职权
第三节立法机构的会议制度和议事程序
第八章行政机构
**节行政机构之组织
第二节常态下行政机构的权力
第三节非常态下行政机构的权力:紧急权力
第四节政府重塑与机构改革
第九章司法机构
**节变迁中的司法权
第二节司法组织与机构设置
第三节转型中的*高法院
第四节权力关系中的司法机构
第五节法律共同体中的法官与检察官
第四编**与地方关系
第十章**与地方关系概论
**节**结构形式及其理论
第二节**与地方关系的基本形态
第三节地方自治及其理论
第四节**与地方关系的结构
第五节**对地方的控制方式
第十一章中国的**与地方关系
**节“一体多元”的**与地方关系
第二节**集权与地方保护主义
第三节体制改革与地方分权
第四节行政区划及其调整
第五节民族区域自治制度
第六节处理**与地方关系的基本原则
第十二章单一与多元——“一国两制”下的特别行政区基本法
**节“一国两制”的背景和进程
第二节港澳基本法的结构和内容
第三节特别行政区与****机关的关系
第四节特别行政区居民的基本权利和义务
第五节特别行政区的政治体制
第六节香港法院的释宪理论与方法
第七节香港基本法在实施后的重大诉讼及其处理

一、本书的定位与形成
2002年,教育部和法律出版社委托我主编一本宪法学教材。这当然是一个和各位同行合作的难得机会,但也是对我的一项挑战。早先我刚组织翻译了200万字的《宪法决策的过程》一书,深知协调多人合作的不易。更重要的一个问题是,目前宪法学教科书已经有很多了,观点和内容似乎都大同小异。这本书有什么与众不同的价值?如何保证它至少不是一本“多余”的书?2003年春夏之交,“非典”余波尚未平息,我联络了宪法学界一些志同道合的朋友,通过电子邮件就宪法学应该是什么这个基本问题展开讨论,取得了一定的共识。本书就是在这些共识的基础上形成的。
我们的基本共识是从比较实用的角度出发去谈论宪法学。这不是说我们就不谈理论,但和其他部门法一样,宪法学的*终目的在于为我们的社会服务。因此,宪法理论的*终意义在于解决社会现实问题;事实上,理论本身的意义往往是含糊和空洞的,也只有在实际适用过程当中才能得到澄清和确定。我们可以看看美国公法学者的论著,可以说几乎每一篇文章都是针对实际问题来写的,即使理论性文章也是如此;在这个意义上,纯粹的“宪法理论”是不存在的。事实上,不仅公法是如此,民、刑等传统法律学科更是如此。在这个意义上,我不认为存在任何脱离具体案例或事例的抽象“理论”、“方法”或“体系”。当然,中国目前在宪政实践方面还没有太多建树,因而我们不得不多借用一些国外的制度来昭示宪政原理,同时尽可能多地关注国内的相关事例(我们毕竟还没有什么“宪法案例”),但这并不改变本书的实用主义基本取向。这倒不是说我们必须用某种统一的观点去反对别的什么观点——事实上,这本书所强调的正是不同观点的交流和交锋。然而,一种坦诚、务实、超越政治的基本态度对宪法学的发展是很重要的。我们认为,中国宪法学发展的一个*大障碍是它过分从属于现实政治。当然,宪法必然是和政治紧密联系在一起的,但我们作为宪法学者只有尽量超越一些,才可能做一点有意义的学术。有这个共识作为我们的合作基础,应当是令人欣慰的。
这也决定了我们这本书的基本特点。以往的教科书理论谈得太多,和实际结合得不够紧密,而且有些教材即使在理论上也显得过于陈旧,政治口号占了太大的比例。在这本书里,我们将力图改变这种现状。作为一本**规划教材,这本书的写作必须符合教育部教学大纲的要求,但这并不表明我们只能千篇一律地重复;否则,多一本内容、形式、观点乃至文字都大同小异的教材又能给中国的宪法研究和教学带来什么?因此,我们都认为应该以一种比较严肃的态度对待自己的文字,去掉大话、空话、假话、套话,代之以一种比较诚实和成熟的宪法学,让读者真正看到宪法究竟能为我们做些什么。
当然,确定了这个基本定位,并不表明我们之间就不存在分歧。事实上,对于这本书在方法、内容和风格上的取向,各位作者的意见并不完全一致。例如,有些作者主张全面创新,但林来梵和苗连营教授都提出,作为一本大学教材,这本书必须考虑到宪法学基础教育的目的和需要,不能一味强调创新。林来梵教授主张兼收并蓄、广采博纳,不拘于一国、一家之学说,因而可在体系、学说及写法上突破目前其他国内教科书,但应遵循学术活动及本科生教科书写作的规范,不必刻意追求没有学术传承意识的创新。苗连营教授尤其指出,本书首先是一本教材,而不是法学前沿问题的探索。目前多数法律院校的宪法学课程是安排在大学**学期,刚入校的学生还缺乏基本的法学思维方式和理论功底。这就要求宪法作为法学入门课必须能满足他们的需求,适当协调学生的需要和我们作为宪法学者对他们的希望。本书副主编肖泽晟还为此专门对学生意见做了网上调查,初步了解到学生对教材的要求出现两极化倾向。一类学生希望完全突破现行教材的窠臼,能够围绕宪政来介绍基本权利与**机构的内容,并以典型实例或案例来说明,而且还强烈希望看到学者们在教材中不愿意说的学术观点;另一类学生则希望沿袭中国宪法教材的现有思路,按照教育部的教学大纲的要求结合案例介绍宪法的基本内容。
众所周知,现在的教材基本上都是以我国现行宪法为主线而展开的。这本书究竟是仍然以现行宪法为依托,还是“脱胎换骨”另起炉灶?如果采取后一种方案,又如何把中国现行宪政制度和宪法文本的全貌展示给宪法的初学者?尤其是我们还没有什么“宪法案例”,而相关的宪法事例又缺乏正式的法律评价,也没有任何学术上的定论。如何实现理论与实际、规范与现实的结合,将是一个十分棘手的问题。苗连营教授建议加大宪法学基础理论的分量,因为宪法的一些基本问题还没有完全搞清楚,需要对此在理论上正本清源,而立法和司法制度这些传统上属于宪法学的重要内容现在也已经引起法理学家的关注和思考。为了协调这些不同意见,本书在定位上采取了以下几个方面的“平衡”。
首先,我们要把握一个基础和前沿之间的平衡。这本书当然是教材,一本面向研究生和本科生的教材,所以首先应该把基本问题说清楚。但在适当的地方,如果不是太枯涩或技术性太强的话,也应该简要介绍一点法学“前沿”问题或社会普遍关注的“热点”问题。譬如司法审查也可以算是中国宪法学目前的一个“前沿问题”,但这个问题必须对学生有所交代。当然,介绍的方式必然和专著或论文有所区别,但只要方式掌握得当,前沿和基础之间并不应该有什么矛盾。
事实上,我们没有必要低估学生的水平,即使大一的学生也不例外。在智力要求上,法学不是广义相对论,不是精密的火箭科学,并没有什么特别高深奥秘、难以理解的地方。如果低年级学生有什么地方不适应的话,并不是因为他们理解不了法学理论本身,而更可能是因为他们不具备足够的社会阅历,以看清法律问题的社会本质并对它们产生兴趣。尤其在宪法观念上,刚从中学毕业的大一学生必然面临着一个根本的思维转变,因而要求有适当的教材和教师引导他们“登堂入室”,而且我认为起点完全可以高一些。根据我个人对法学院本科生和研究生的不完全了解,至少就本书各位作者所在的各大院校而言(除了港澳台地区,因为我不了解那里的情况),能进入法学院的学生天资都很聪明,但目前的毕业生却远没有达到他们所能达到的水准,而其中的重要原因是教材本身的水平太低、学校的教学标准和要求太低,以致差不多的学生都可以打发考试并顺利毕业,至少文科学生是这样。根据我的个人经验,中国对理科学生的要求似乎比国外更严格,但对文科学生的要求却更宽松。任何在美国法学院学习过的人都知道,JD项目的前两年是相当紧张的,课程知识量非常大,也很实用。期末考试的风格类似于理科,一般是闭卷,而且题量比较大,因而要求学生掌握各个知识点的细节。当然,我不是说文科学生都不努力——他们中肯定有很努力的,我的意思是如果他们没有必要那么努力就可以获得学位和文凭的话,那么大多数人又何乐而不为呢?这已经形成了一种积重难返的风气,学校和教师确实可以因此而敷衍省事,但显然对学生和社会都不利——对社会显然不利,是因为即使在大学教育逐步开放的今天,社会和**仍然对于高等教育有很大投入,却没有获得本来可以获得的产出,没有产生足够多的高素质领导型人才;对学生显然不利,不仅因为他们自己没有“人尽其才”,学到他们可以毕生受益的知识,而且还因为大学是他们世界观和方法论的形成阶段,因而大学教育的松懈必然会影响他们一生的发展。这就和大学以前主要是身体的成长阶段一样,青少年必须获得充足和适当的养分,否则一定会身体发育不全、精神萎靡不振。如果我们不能为学生的思维提供适当的养分,他们到毕业的时候同样会“营养不良”,但这究竟是谁的责任呢?如果是我们教师的责任,那么我们到时候是否还有权利根据自己的毕业生的素质,主张学生不具备理解宪法学的条件呢?我认为我们有责任为学生提供实实在在的“精神食粮”,让学生自己去消化,且现在的主要问题不是学生是否有能力接受,而是我们自己能不能以深入浅出的方式阐述实实在在的宪法学知识。
其次,是创新与继承的平衡。在形式和体例上,我们必然会参照现有教材的做法,但并不拘泥于传统框架,而将采取我们认为对概念和问题的阐述*有效的方式。在观点上,我们总的态度是“实事求是”,将宪法作为“法”来看待,该说什么就说什么,既不刻意求新,也不拘泥于现行宪法的框架。我们要求学生将宪法视为“法”,自己首先得这么看。宪法学只谈法,不谈和法无关的东西。这当然不是说不接触实际,而是从法的角度而不是政治或别的角度来考察实际。在这个基础上,我们作为学者应该保持一定的中立性,严格区分政治、法律和学术。宪法学不是宪法,就和政治学不是政治一样;学术本身必须超越所研究的对象,否则就不成其为研究了。所以,我们可以介绍中国和美国的主流意识形态是什么,但我们没有必要表达自己的价值倾向;事实上,这种学者个人的倾向对宪法学而言是不相关的。当然,每个人都有政治倾向,我的意思是我们必须意识到这个问题,并尽可能避免把某种政治观点强加在这本书及其读者身上。我们既没有权力也没有义务这么做。事实上,这种超然的态度可以解决许多所谓的“政治问题”。作为学者,我们的任务只是尽可能“客观”地把宪法事实呈现在读者面前。至于如何评价中国和西方的宪法,这是读者自己的选择,也是他们的权利。
再次,是立足点在于本国还是外国的平衡。中国宪法无疑是全书的**,但我们希望从比较的角度来看中国宪法,努力将世界宪政的一般原理同中国宪法的具体实践相结合。值得强调的是,我们的书名是“宪法学”,而不是“中国宪法学”,因而其考察的对象不应仅局限于中国。一方面,由于中国宪法的实施机制尚不完善,尤其有必要参考一些外国的宪政实践和经验。另一方面,现行宪法本身还处于不断完善的过程当中,因而在内容上我们必须根据自己作为宪法学者的经验有所取舍,譬如我们不会花太多时间重复它的前言。但我们将根据宪法作为“法”的本质和中国宪法的精神及其*新发展趋势,尽可能全面系统地阐述所有我们认为具有法律意义的宪法问题。我认为这是我们作为宪法学者应该做的事情。在这个意义上,这本书也许是新的;但求新并不是我们的本意,我们只是要写一本合格的宪法学教材,既能使学生掌握世界宪政的基本知识,又能帮助他们认识、探讨并尝试解决中国自己的实际宪法问题。
*后,是理论和实例之间的平衡。尽管很困难,但这本书还是要尝试理论和实际相结合;不是说不能多谈理论,而是我们之所以谈理论,是因为理论本身有实际价值,而不是因为我们没有实例可谈,所以只能谈理论。只是谈理论也不容易谈清楚。如果有实例的帮助,理论的阐释会容易得多。否则,这本书会在许多读者看来很深奥难懂,也不实用。当然,中国宪法还没有获得司法实施,因而没有真正的“宪法案例”。然而,“宪法事例”还是有的,因而我们不仅要谈论国外的“宪法案例”,而且也要谈国内的“宪法事例”,尽可能让读者看到宪法应该如何处理这些问题。我们当然希望中国今后宪法的发展能开拓出更多的具有权威性和约束力的“判例”,不仅为宪法学研究提供更丰富的素材,也为宪法的教学增添一些色彩。但即使在目前的条件下,我们还是要尝试一下;这种尝试现在注定不会**,但这些只有在以后的教学过程中逐渐成熟与完善。
二、本书的结构、内容与分工
在上述定位的基础上,确定本书的内容是相对容易的。它无非是宪法学通常涉及的各个方面,大致包括总论(概念、历史、方法等)、**机构(**与地方关系,立法、行政和司法机构,政党制度)和基本权利(理论和实施)。经过讨论和协商,本书大体上分四个部分,共12章。**部分为概论,共三章,主要包括宪法的基本概念与方法、宪法的制定与修改以及宪法的实施与解释。第二部分为基本权利,分为两章,分别论述权利的基本理论和各国权利保障的宪法实践。第三部分是政府组织形式,在简要探讨**性质问题后分四章介绍了政党、议会、行政和法院。第四部分是**与地方关系,分为三章,包括**和地方关系的一般理论、中国1949年以后的**和地方关系实践以及特别行政区的基本法。根据各位作者的兴趣和专长,各部分大致分工如下:
**章:宪法学的概念、理论与方法张千帆
第二章:宪法的制定、修改与发展苗连营
第三章:宪法的监督、实施与解释周伟
第四章:人权总论林来梵
第五章:人权分论周伟(第三节)、肖泽晟(其余)
第六章:选举与政党赵娟
第七章:立法机构苗连营
第八章:行政机构肖泽晟
第九章:司法机构强世功
第十、十一章:**与地方关系熊文钊
第十二章:特别行政区基本法陈弘毅
这个结构当然不是不可改变,但之所以这么安排考虑了如下理由:美国宪法教科书一般把司法审查作为**章,喜欢开天辟地就把马伯里诉麦迪逊案放上去,因为他们认为这是宪政的起点。中国宪法的教科书不能不考虑一些“国情”因素,没有必要完全照搬。加上如苗连营教授所说,不少读者可能缺乏法学功底,所以基本概念和方法的介绍还是必要的,但第三章关于宪法实施的部分就探讨了这个问题。把基本权利紧接着放在第二部分,突显了权利的重要性,因为宪法的*终目的还是保障自由和权利。这也是和1982年宪法的做法一致的。第五章对权利保障的具体阐述主要包括非政治性权利,因为组党和选举方面的权利将专门由第六章介绍。第七章接着介绍代议机构,也保证了内容上的连续性。本书对**机构的论述方法体现了分权思想。从职能上说,这样的分类是合理的。但以往教科书似乎都为了强调中国宪法的特殊性,把中国的**机构当作一个不可分割的整体来处理。我们认为立法、行政、司法还是可以分开论述的,这样也有利于和其他**的类似机构比较。
按通常的看法,**和地方关系应该放在**机构之前,因为只有先划分**和地方权限,才能进而划分**和地方政府机构内部的权限。但基于几点考虑,一是要保证全书在内容体系上的连贯,二是尽量和国内目前的宪法教科书安排相一致(这只是一个次要的考虑),这本书还是采取了这个顺序。*后,对基本法可以有两种处理方式:一种是将基本法的有关内容分别加在每一章的*后,但这样合作起来比较困难,因而还是采用第二种方式,单独成一章。《基本法》相当于一部“小宪法”,因而放在*后也可以起到一种总结性的作用。
在以上结构中,一个显著的忽略是宪法史。这部分内容也很重要,尽管宪法教科书通常只是一带而过。本书的处理是在关于宪法制定和修改(第二章)的章节简单介绍了中外宪政的宏观发展,具体制度的发展过程则在有关章节内加以介绍,例如在法院和宪法实施的章节中介绍司法审查制度的建立过程,在基本权利的章节内介绍权利概念和宪法实践的发展等。
尽管主编对于大体内容、结构和体例的产**挥主要的作用,主编的观点并不能代替作者的观点。事实上,各部分的内容主要仍由作者自己决定。主编只是对各章提出十来个问题,通过问题的方式提供一些建议,希望各位作者在写作过程中能在适当的地方讨论并回答这些问题,因为它们也正是我们希望学生在读完本书后能够回答的问题。作者并不就局限于这些问题,当然也可涉及更多的他认为有意义的问题,且其他参与人也可以提出值得讨论的问题。总的来说,各位作者对各自的内容和观点负责,主编和其他参与人对其观点不加干预,但别人可以对其所要阐述的问题是否适当以及对问题的阐述是否全面与平衡提出意见。
也正因为如此,我们希望学生或学者在引用本书的时候能更多地体现作者本人的贡献。虽然这本书总体上是在相互讨论过程中形成的,因而任何部分在某种意义上都是团体合作的产物,但在目前阶段,各位作者无疑发挥了主要作用。因此,我建议对本书的引用采取类似于论丛的形式,例如陈弘毅,“单一与多元——‘一国两制’下的特别行政区基本法”,载《宪法学》,加上页码与其他信息。
三、本书的形式与体例
本书的体例多少借鉴了*近出版的《宪法学导论》,因而两者在形式上的相似之处是显然的。某些次要的相同点是出于主编的个人爱好,例如引文分脚注和夹注两种。为了行文简洁,一般的著作和文章都采用夹注的形式,即(作者,年代:页码),然后按照英文和中文姓名的汉语拼音为序列汇编一个统一的参考文献。例如(林来梵,2001:45—48),(Ackerman,1999:102);如果同一书名下有多卷,则在页码前标明卷数,如(孙中山,1985:5卷42)。但对于不太长的文章,有时也可忽略页码,如(凯尔森,2001)。万一同一个人在同一年有一篇以上文献被引用,可用2001a、1999b等方式加以区分。这样引用学术论著的好处是短小精悍,省得用冗长的脚注重复引用同样的文献,而要简化这种脚注又有许多不同方式,容易引起不统一。**的弊端是读者当时未必知道这篇东西到底是什么,但他只要翻到后面查一下参考文献就行了,似乎也不是那么不方便。判例案名一般比较长,这样引用将给人以累赘的感觉,因而还是采用脚注,例如MarburyvMadison,5US1。中国法院的判决书和*高人民法院司法解释的全称也是这么处理的。成文立法如人大或行政部门的文件则直接在文中写明,形式尽量做到准确而简要。本书的注释和文献引用方式虽然在国内用得不多,但因为其简洁明了而为国际各主要学术期刊(如《美国政治学评论》)所采用,且越来越多的专著和期刊都以此取代了传统的注释体例。
更重要的是,体例必须给教材带来一定的活力。我认为平铺直叙的传统结构是不够的,因为它比较死板,不够活跃,学生比较容易失去兴趣,而某些有意思的内容也难以放进去。所以本书也在正文中插入一些专门的栏目,譬如“案例评析”:在谈论一个重要判例时,插入这个栏目,给一个比较吸引人的题目,然后用脚注标明案例的全名和出处等,再加以叙述、引用、评判。中国目前还没有诉讼意义上的宪法“案例”,但我们还是通过“实例分析”栏目介绍了中国和宪政有关的典型事例。
另一个比较有意义的栏目是“经典导读”:如果我们引用了来自某一本或一篇经典的观点和概念,可以插入这个栏目,顺势介绍一下这本重要的宪法学经典,包括作者背景、主要观点和社会反响等,启发学生进一步阅读。关于经典的范围,主要由各作者自己决定,但总的方针是宁缺毋滥,且主要局限于国内外公认的经典论著。中国宪政制度的实践一直不发达,从根本上制约了宪法学的发展,导致中国对近现代宪政理论没有做出有价值的独特贡献,因而除了古典的或近代的极个别和宪政相关的出色论著之外,现当代国内论著一般不作为“经典”。
第三个栏目是“法理探索”,主要用于处理一些热点问题和比较敏感的问题,尤其是一些争议比较多和引起重大反响的问题,例如宪法的“司法化”,或“非典”时期发生的侵权事件,或国务院的收容遣送条例等等。有些问题作者可以全面分析,有些问题则可以提出问题让读者自己去思考并得出结论。
第四个栏目是“百家争鸣”,主要用来阐述学术界对某个问题的不同观点。阐述对各方应该是比较平衡和全面的。但我们作者自己有时就有偏向,所以在我们之间也可能会产生不同意见。设立这个栏目的原意也包括用来记载作者之间发生的分歧。作为一本由不同作者参与并编辑而成的教材,这本书和其他书一个可能不一样的地方是,既然它是我们合作产生的一本书,它的每一部分都应该反映所有作者的观点——不是说我写**章就变成**章只反映我的观点,而是其他任何人如果不同意都可以挑战我的论点并公开发表自己的论点。对于所有作者都是如此,所有人都有权对其他任何人的论点公开提出质疑。我认为这样才能使这本书有代表性,因为这样它才能在每一个地方都反映九位作者的观点。虽然我们这九个人相对于整个宪法学界必然还是有偏向的,但这总比这本书成为各章反映一个人观点的简单叠加的情况要好。当然,在一般情况下,我们期望通过讨论和协商解决分歧。如果有人对某个论点提出异议,那么*简单的办法就是由作者自己把这种不同观点加