第三章 民法的法源与解释
**节 民法的法源
古代和中世纪实行神灵裁判,当事人不能预测裁判的结果,从而使法律丧失稳定性和预见性。近代之后,根据三权分立原则,资产**法制要求法官裁判案件应当遵循一定的规则,因而产生了��官裁判案件时,应当确定哪些法律规范作为裁判案件的准则,即所谓的法源问题。
法源是指法的创制形式,也指法律规范的表现形式。①民法法源是指民法存在的形式。②在法理上,对法源的通常分类有成文法与习惯法,制定法与判例法、法理。在不同的历史时期,各种法源具有不同的地位和作用。
罗马私法的渊源,在不同历史时期有不同的表现形式。王政时期,习惯法占主导地位;共和国时期,习惯法与成文法并列,《十二表法》、各种大会的立法以及长官谕令、法学家的解答成为间接的法源;帝政时期,皇帝的敕令几乎是**的法源,此外,五大法学家的学说被皇帝赋予了法律效力。
近代以来,习惯法在法源中的地位衰落,成文法成为各国法律的基本法源。西欧**在继受罗马成文法的基础上,编纂了民法典,但各国民法在法源的取向上有一元制和多元制之分。一元制仅承认制定法即民法典是民法的**法源;多元制则不仅承认制定法是民法的法源,而且还承认习惯、判例、法理等是民法的法源。
《法国民法典》是一元制的代表,法典明文规定不得以创设一般规则的方式进行判决③,从而排除了民法的其他渊源。这种一元制是严格三权分立观念和理性主义的产物。三权分立原则将立法权与司法权分立,法官不得拥有立法权,而理性主义则产生了制定法**的思想,认为立法者能够预见将来一切可能发生的事情,法律无所不包,因而作出了一元制的选择。 民法是以权利为**构建的,即以权利的主体(自然人和法人)、权利的行使方式(法律行为和代理)、权利的种类以及权利的保护方式(民事责任)、权利的保护期限的限制(诉讼时效)等为调整对象的规范体系。这个规范体系是民法总论的研究对象。
《民法总论》第三次的修订,主要有两个方面的考虑:一方面是《民法总论》第二版自2007年出版以来,分别于当年1月、6月和12月印刷三次,本着对读者负责的态度,此次对全书进行了全面的修订,力求尽可能减少错误和纰漏;另一方面是2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过了《物权法》,此外《城市房地产管理法》、《破产法》、《合伙企业法》和《民事诉讼法》等法律也进行了修订,《民法总论》应及时反映法律的发展变化,体现我国的立法成果。
本次修订对文字、格式和内容进行了全面的检查,使文字和格式更趋规范、合理,内容更为简洁,论述更为清晰。体例方面作了较大的变动,将正文中涉及的几乎所有的法条内容都放入了脚注中,使阅读更为流畅。
《民法总论》的修订,对我也是一个学习和提高的过程。民法总论是对物权法和债法理论的抽象和总结,本次修订是我在《民法物权论》的修订和《合同法学》的编写之后进行的,因对物权法和债法的研究增进了对民法总论理论的理解,故而再次对《民法总论》中的一些观点和内容进行修正和完善。我指导的研究生殷洪伟、李会平、廖日晖、李齐艳等对本书进行了校对,指出了书中的错误和缺漏,在此表示感谢。尽管我对本书进行了多次认真的修改和校订,但其中仍然不可避免有种种缺漏,在此深表歉意。