**节 法的基础知识
一、法与法律规范
(一)法的概念与特征
依法治国已经写入《中华人民共和国宪法》,建立社会主义法治**也成为社会主义中国的发展目标之一。法与法律成为社会生活中的重要部分,人们开始越来越多地关注、了解、学习法律。因此,法是什么,法律是什么,法律规范又是什么,成了人们越来越关注的话题。
“法”是什么,一直以来都是争论不休的问题,有各种各样的定义。如:法是主权者的命令;法是在法庭里被法官认可并予以适用的那些行为规范;法就是“对法院将要做些什么的预言”等等。
在我国,通常人们认为:法是由**制定或认可的、代表统治**意志、并由**强制力保证实施的行为规范的总称。这一定义说明法具有以下一些特点:
1. 法与**密切相关,有了**才有法律
法律是一直**意志,**可以通过制定的方式,也可以通过认可的方式,将某些东西确认为法律。因此这一定义将与**意志没有关系的行为规范排除在法律之外。
2. 法同时也与统治**意志密切相关
统治**的意志决定了法的内容,只有被统治**认可的行为规范才能成为法律。因此,法律的内容不是超越**的。统治**的意志是通过**的意志表现出来的。在中国,人们往往将法的这一统治**意志性,理解为法的本质特征。当然,统治**的意志不是凭空而来的,而且源于统治**的物质生活条件,统治**对法律内容的认定,离不开自己所处的经济条件。
3. 法所确立的行为规范是通过**的强制力来保障实施的
这与我们所常见的道德规范不一样。道德规范虽然也是对人们的行为提出要求,但是违反了道德规范,**不会采取强制手段予以纠正或处以责任。而违反了法律规范,**则是通过各种强制的法律责任予以追究。如盗窃犯会被处以刑罚;不履行合同的,会被强制履行或强制其给予对方以经济赔偿。
4. 法是一类行为规范的总称
也就是说法的内容就是一类行为规范。行为规范,简单说就是关于行为的标准,就是对各种行为提出标准。人类社会存在各种各样的行为规范,如学校为学生制定的学生守则、工厂为个人制定的工作规章等等。而法就是众多人类行为规范中的一类,其特殊性在于:是以**的名义确立行为的标准,是以**强制力来保障这些行为的标准得以实现。
5. 法的效力具有普遍性
作为行为规范的法,是基于享有**立法权的**机关的制定或认可而产生的。产生之后,就对该权力管辖之下的所有人都具有约束力,也就是该权力之下的人都要遵守该项立法。如果国务院作为**政府,根据《中华人民共和国税收征管法》的授权制定了《中华人民共和国税收征管法实施细则》,那么该《实施细则》就在全国具有效力,而广东省人民代表大会制定的《广东省道路交通管理条例》,则在广东省范围内具有效力。
(二)法律规范的概念与逻辑结构
与法这个概念相关的概念是法律,通常人们并不去严格区分法与法律。但在中国学术界还是对此进行区分。通常对法律进行广义和狭义的区分,狭义的法律专门用来指有立法权的**机关依照立法程序制定和颁布的规范性文件;广义的法律则是所有由**制定或认可的并由**强制力保障实施的各种行为规范的总称。可见,广义上的法律是与“法”同义的。
但实际上由于语言习惯问题,很多时候人们使用的“法”与狭义上的法律同义,即有立法权的机关制定规范性文件,如像“《中华人民共和国合同法》”这类所有立法文件名称中的“法”,都是与狭义上“法律”同义。
同样由于语言习惯,我们通常使用“法律规范”而不是“法规范”。法律规范是指通过法律条文表现出来的、具有一定内在逻辑结构的特定的行为规范,它是构成法的*基本的组织细胞。
简单说来,规范是行为的标准,而法律规范就是法律确定的行为标准。法律规范就是关于特定行为的标准,不同的行为肯定有不同的标准,因此法律规范就是用来指法律确立的用于特定行为的标准。我们常见的一项法律显然是针对不同行为设立了有彼此不一样的行为标准,因此法律规范是构成法律的*基本细胞。
法律规范作为行为的标准,它有自己的逻辑结构。对此人们有不同的认识。常见的有两种学说,一种是“三要素说”,一种是“两要素说”。
1. 三要素说
该学说认为,法律规范由“假定”、“处理”和“制裁”3个部分组成。
“假定”,就是法律规范中关于某种情况和条件的规定。通俗地说就是对行为人进行某种行为的假设。如《中华人民共和公司法》中规定:“设立公司必须依照本法制定公司章程”中的“设立公司”。在比如“杀人者死”,中的“杀人”。
“处理”,就是当出现了“假定”中规定的情况,应当如何去行为。如上文“设定公司必须依照本法制定公司章程”中的“依照本法制定公司章程”。这是对假定的情形出现后,或者说当事人如果要去从事某项法律规定的行为,应当遵循的法律要求。
“制裁”,就是规定如果没有按照“处理”中的法律要求来行事,将要承担的不利的法律后果,也就是法律责任。
根据“三要素说”,法律规范的逻辑结构就是“如果……,则……,否则……”。
2. 两要素说
该学说通常认为法律规范只包括“行为模式”和“法律后果”两个要素。“行为模式”实际上就是法律关于某类行为的要求,“法律后果”则是没有按照该要求,则要承担的法律责任。“两要素说”实际上就是将“三要素说”中的“假定”和“处理”合二为一,认为这二者是密不可分的,“假定”中的行为与法律对该行为的要求——“处理”是高度统一的,没有必要去区分。
无论是“三要素说”还是“两要素说”都承认,法律规范与法律条文不是一回事。法律规范的逻辑结构是理论上的,在同一法律条文中往往不会完整出现这些要素。如上文所举的“设立公司必须依照本法制定公司章程”,在该条文中就没有出现不制定公司章程的责任。因此,法律规范不同于法律条文。二者的关系是:
法律规范都是通过法律条文来表达出来的,但一个完整的法律规范往往不是通过一条法律条文来表达。常见的是关于“制裁”(“法律后果”)部分往往都会单独一个条文来表达,这是立法技术使然。
同时,有时一个法律条文由属于不同法律规范的一部分。如果2013年修改后的《公司法》第214条规定:“公司违反本法规定,应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的,其财产不足以支付时,先承担民事赔偿责任。”这条关于责任追究方式的规定,适用于所有相关的违法行为。它作为对法律责任的规定,成为相关法律规范的“制裁”部分。
此外,有的法律条文不具有规范性,它们不是任何一条法律规范的一部分,它们是非规范性的,是为了帮助人们准确理解和适用该法律文件的。如《公司法》第216条的规定“实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。”这是关于“实际控制人”的法律定义,为了帮助人们认识公司法中的“实际控制人”是什么的。
二、法律渊源
法律渊源是指法律规范的表现形式,也就是法律规范的载体。所谓法律规范的表现形式就是指该法律规范是何种享有**立法权的机关制定出来的。每个具有**立法权的机关制定出来的法律,由于制定它们的**机关在**中的地位与角色的不同而不同,其中*重要的法律效力上的差别。
(一)正式渊源
在我国,根据《中华人民共和国宪法》与《中华人民共和国立法》的规定,我国的正式法律渊源可以分以下几种:
1. 宪法
宪法是**的根本大法,规定**的基本制度。在效力上它是*高的,是所有立法的依据,其他形式的立法都不得与其相冲突,否则是无效的。
2. 法律
这里所称的法律是专门指全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。法律具有广义与狭义之分,*狭义的法律,也是我们此处所谓的法律是一个特定的概念,专门指全国人大及其常委会制定的法律。它的效力是宪法之外所有形式的法律中*高的,除了宪法,其他任何形式的法都不得与其相冲突。
3. 行政法规
行政法规是指国务院正式制定的规范性文件。国务院以**政府的名义,通过正式立法程序而制定的规范性文件,同法律一样,在全国范围内有效。这里所说的正式立法程序是指经过国务院常务会议审议或者国务院审批,由国务院总理签署国务院令的方式予以公布实施的。因为是**政府制定的,因此不得与宪法相冲突,也不得与***高权力机关——全国人民代表大会及其常务委员会——制定的法律相冲突。
4. 自治条例和单行条例
自治条例和单行条例,是民族区域自治地方的人民代表大会,依据宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限,结合当地的政治、经济和文化的特点,所制定的适用于当地民族自治地方的规范性文件。根据级别分为:自治区的自治条例和单行条例;自治州、自治县的自治条例和单行条例。前者报全国人大常务委员会批准后生效;后者报省或自治区人民代表大会常务委员会批准后生效,并报全国人大常委会备案。自治条例和单行条例在一些具体制度上可以与全国范围内适用的法律不一样,但也是要遵守宪法的规定,不得与宪法的基本原则、基本制度相冲突。
5. 地方性法规
地方性法规地方人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。但不是所有的地方人民代表大会及其常务委员会都有权制定地方性法规,只有二级地方人民代表大会可以。省级人民代表大会及其常务委员会。包括省、自治区与直辖市的人民代表大会及其常务委员会;市级人民代表大会及其常务委员会。
在市一级中,并非所有的市的人大及其常委会都可以,只有三类市的人大及其常委会有权制定地方性法规:①省、自治区人民政府所在地的市;②特区所在地的市;③国务院批准的较大的市。只有这三类市的人民代表大会及其常务委员会有权制定地方性法规。
6. 行政规章
行政规章是指有权国务院各部委各职能部门以及地方人民政府通过正式程序制定的规范性文件。由分为两类:部门规章和地方规章。
部门行政规章是指**人民政府的各部委、各职能部门根据法律和行政法规,经部委会议或者委员会会议决定,由本部门首长签署命令的方式予以颁布施行的规范性文件。其效力低于行政法规。
地方行政规章,不是所有的地方人民政府都可以制定地方规章,只有省、自治区、直辖市人民政府,以及三类市(省、自治区人民政府所在地的市、特区所在地的市、国务院批准的较大的市)人民政府可以制定地方规章。地方规章不得与法律、行政法规相冲突,也不等与上级**权力机关、本级**权力机关制定的地方性法规相冲突。
根据《立法法》同级别的**行政机关制定行政规章在各自管辖的范围内适用,而不存在效力上的高低。如部门规章与省人民政府制定的地方行政规章之间,并无效力上的上下等级,在各种管辖的范围内适用。