第1章 合理避税是各个行业的权利
1?1开始认识合理避税
合理避税是纳税人在熟知相关税收法规的基础上,在符合税法、不违反税法的前提下,通过对筹资活动、投资活动、经营活动等的巧妙安排,达到规避或减轻税负的行为。
研究避税的缘起,不难发现,避税是当初纳税人为抵制政府过重的税政,维护自身的利益而进行各种偷税、逃税、抗税等受到政府的严厉制裁后,转而寻求更为有效的规避办法的结果。纳税人常常会发现:有些逃避纳税义务的纳税人受到了政府的严厉制裁,损失惨重;而有些纳税人则坦然、轻松地面对政府的各项税收检查,顺利过关,不受任何损失或惩罚。究其原因,不外乎这些聪明的纳税人(包括法律顾问)常常能够卓有成效地利用税法本身的不完善,顺利而又轻松地实现规避纳税或少纳税而又未触犯法律。
避税是一种非违法的行为,针对这一行为征管机关只能采取堵税法漏洞、加强征管等反避税措施,而很难对其进行处罚。因而,通过法律来禁止避税筹划是不可能的,纳税人从自身经济利益*大化出发进行避税筹划也是客观存在的。
现实中存在的税收政策漏洞,基本上可分为三种:**种是按税法原理应该征税的行为,税法没有规定征税,实际中也没有征税;第二种是税法规定应该征税,但实际中难以操作而没有征税;第三种是税法规定比较模糊,人们可以有不同的理解,从而产生不同的选择。随着税法和征收管理的不断完善,这种靠利用税收政策漏洞搞税收筹划的空间将变得越来越小。
避税筹划在前提上是不违法的,所以筹划者必须非常透彻地研究税法,找出其中的漏洞加以利用。但有些避税行为可能会受到税收机关的反对,而**立法机关也会及时把握这些动向,能清楚地认识到税法的缺陷,从而进一步完善税收立法。
1?2从不同角度来看合理避税
避税可以从不同角度分类:从法律的角度,可以将避税分为顺法意识避税与逆法意识避税;按避税涉及的税境分类,可以分为国内避税和国际避税;按避税针对的税收法规制度分类,还可分为利用选择性条款避税,利用伸缩性条款避税,利用不明确条款避税以及利用矛盾性条款避税四种。
从法律的角度分类
从法律的角度分析,避税行为分为顺法意识避税和逆法意识避税两种类型。
(1)顺法意识避税活动及其产生的结果,与税法的法意识相一致,它不影响或削弱税法的法律地位,也不影响或削弱税收的职能作用,如纳税人利用税收的���征点避税等。
(2)逆法意识的避税是与税法的法意识相悖的,它是利用税法的不足进行反制约、反控制的行为,但也并不影响或削弱税法的法律地位。
避税实质上就是纳税人在履行应尽法律义务的前提下,运用税法赋予的权利,保护其既得利益的手段。避税并没有、也不会、也不能不履行法律规定的义务,避税不是对法定义务的抵制和对抗。
必须指出,避税是纳税人应该享有的权利,即纳税人有权依据法律的“非不允许”进行选择和决策。**针对避税活动暴露出的税法的不完备、不合理采取修正、调整措施,也是**拥有的基本权力,这正是**对付避税的**正确的办法。如果用非法律的形式去矫正法律上的缺陷,只会带来诸多不良后果。因此,**不能借助行政命令、政策、纪律、道德甚至舆论来反对、削弱、谴责避税。退一步说,即使不承认避税是合法的、是受法律保护的经济行为,但它肯定是不违法、不会受法律制裁的经济行为。“法无明文不为罪”,这是法治的一项基本原则。
按避税涉及的税境分类
(1)国内避税。国内避税是纳税人利用国内税法所提供的条件、存在的可能进行的避税。一般情况下,从事国内避税比国际避税要容易些。
(2)国际避税。国际避税比国内避税更普遍、更复杂。纳税人的避税活动一旦具备了某种涉外因素,从而与两个或两个以上**的税收管辖权产生联系,就构成了国际避税,即国际避税是在不同税境(国境)下的避税。国际避税产生的原因很多,从纳税人的角度当然是为了追求企业(公司)利润。从客观条件看,主要是因为各国税制存在的差异(税收管辖权、税率、获利机会等),税收的国际协调不够,**之间的政治、经济以及税收方面的合作、协定不同,有的**为了吸引外资推动本国经济发展,在税收上制定了一些特定的优惠政策,加之各国税收征管的力度不等,这些都为国际避税提供了机会。
按避税针对的税收法规制度分类
(1)利用选择性条款避税。它是针对税法中某一项目、某一条款并列规定的内容,纳税人从中选择有利于自己的内容和方法,如纳税期限、折旧方法、存货计价方法等。
(2)利用伸缩性条款避税。它是针对税法中有的条款在执行中有弹性,纳税人按有利于自己的理解去执行。
(3)利用不明确条款避税。它是针对税法中过于抽象、过于简化的条款,纳税人根据自己的理解,从有利于自身利益的角度去进行筹划。
(4)利用矛盾性条款避税。它是针对税法相互矛盾、相互冲突的内容,纳税人进行有利于自己的决策。
上述几种避税行为,有的可以使纳税人实现**性避税(只要税法不修改),给企业带来长远利益;有的则仅使纳税人利用了时间差,暂时递延了纳税义务(财务会计上是先发生递延税款贷项),使纳税人获得资金运营上的好处,因为这等于企业从政府获得了一笔无息贷款。而且,暂时性的避税利益也可能转化为**性利益,如**在该期间修改了税法,并对已实现的暂时性避税利益不再追溯。因此,企业要根据各种条件随时注意变化的各种情况,运用可能运用的一切避税形式寻求企业利益。
1?3合理避税的原则
合法或不违法原则
进行合理避税,应该以现行税法及相关法律、国际惯例等为法律依据,要在熟知税法规定的前提下,利用税制构成要素中的税负弹性进行合理避税,选择*优的纳税方案。合理避税的*基本原则或*基本特征是符合税法或者不违反税法。
保护性原则
由于我国大部分税种的税率、征收率不是单一税率,有的税种还有不同的扣除率、出口退税率。纳税人要避免多缴税款,在兼营不同税种、不同税率的货物、劳务时,在出口货物时,在同时经营应税与免税货物时,要按不同税率(退税率)分别设账、分别核算(它与财务会计的设账原则不同);在有混合销售行为时,要掌握计税原则。另外,由于增值税实行专用发票抵扣制,依法取得并认真审核、妥善保管专用发票是至关重要的。对纳税人来说,这都是保护性的措施,否则,不但不能减轻负担,还可能加重税负。
时效性原则
时效性原则体现在充分利用资金的时间价值上,如销售(营业)收入的确认、准予扣除项目的确认、增值税进项税额的确认与抵扣时间、销售与销项税额的确认时间、出口退税申报时间、减免税期限等,都有时效性问题;再则,程序性税法与实体性税法如有变动,遵循“程序从新、实体从旧”原则也是时效性问题。
整体综合性原则
在进行一种税的合理避税时,还要考虑与之有关的其他税种的税负效应,进行整体筹划,综合衡量,以求整体税负*轻、长期税负*轻,防止顾此失彼、前轻后重。综合衡量从小的方面说,眼睛不能只盯在个别税种的税负高低上,一种税少缴了,另一种税是否可能多缴?因而要着眼于整体税负的轻重。
而且从另一个角度看,税款支付的减少不等于资本总体收益的增加。例如某些设在我国经济特区的外资企业,用转让定价的方法将利润逆向转移到境外高税区,为的是逃避外汇管制,追求集团总体收益而非税负*轻。*理想的当然是“节税”增收,如果有多种税收选择,总体收益*多但纳税并非*少的方案,也应视为理想的方案。就是说,合理避税要算大账。选优弃劣,避害取利,始终是合理避税的根本原则。
1?4合理避税不是偷、骗、抗、欠税
合理避税作为纳税人合理、合法地优化税收的活动,与偷税、骗税、抗税和欠税有着本质的区别。
偷税
偷税是违法的,税收违法活动中偷税影响很坏、现象*多。由于税收是对纳税人利益的剥夺,尽量少缴或不缴税是纳税人的朴素愿望,因此,偷税是各国普遍存在的现象,即使在发达**,税收征收管理比较完善,纳税人纳税意识普遍较高的情况下,偷税也是屡禁不止的痼疾。
我国《税收征管法》第63条规定:“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证,或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入,或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报,不缴或者少缴应纳税款的,是偷税。对纳税人偷税的,由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金,并处不缴或者少缴的税款50%以上5倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
偷税具有以下特征:
(1)行为主体是纳税人,是根据法律和行政法规的规定负有纳税义务的单位和个人。
(2)行为主体实施了偷税行为。偷税行为人主要是通过以下三种手段进行偷税:
①伪造、变造、隐匿和擅自销毁账簿、记账凭证。其中,伪造是指行为人依照真账簿、真凭证的式样制作虚假的账簿和记账凭证,以假充真的行为,俗称造假账、两本账;变造是指行为人对账簿、记账凭证进行挖补、涂改、拼接等方式,制作假账、假凭证,以假乱真的行为;隐匿是指行为人将账簿、记账凭证故意隐藏起来,使税务机关难以查实计税依据的行为;擅自销毁是指在法定的保存期内,未经税务主管机关批准而擅自将正在使用中或尚未过期的账簿、记账凭证销毁处理的行为。
②在账簿上多列支出或者不列、少列收入。多列支出是指在账簿上大量填写超出实际支出的数额以冲抵或者减少实际收入的数额。虚增成本,乱摊费用,缩小利润数额等行为;不列、少列收入是指纳税人账外经营、取得应税收入不通过销售账户,直接转为利润或者专项基金,或者挂在往来账户不结转等行为。
③经税务机关通知申报而拒不申报或进行虚假的纳税申报。其中,经税务机关通知而拒不申报,是指应依法办理纳税申报的纳税人,不按照法律、行政法规的规定办理纳税申报,经税务机关通知后,仍拒不申报的行为;进行虚假的纳税申报是指在纳税人进行纳税申报过程中,制造虚假情况,如不如实填写或者提供纳税申报表、财务会计报表以及其他的纳税资料等,少报、隐瞒应税项目、销售收入和经营利润等行为。
第二百零一条 【逃税罪】纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
扣缴义务人采取前款所列手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额较大的,依照前款的规定处罚。
对多次实施前两款行为,未经处理的,按照累计数额计算。
有**款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。
应当注意的是,偷税数额占应纳税额的比例和实际偷税的数额这两种数额必须都达到刑法规定的标准,才构成偷税罪。
扣缴义务人是指根据不同的税种,由有关的法律、行政法规规定的。负有代扣代缴、代收代缴税款义务的单位和个人。他们所代扣代缴、代收代缴的税款,应依法上缴税务机关。如果扣缴义务人,不缴或者少缴已扣、已收税款的,实际上是截留**税款的行为,对这类行为,税务机关要追缴其不缴或少缴的税款、滞纳金,并处以不缴或少缴税款50%以上5倍以下的罚款。依据刑法,不缴或少缴已扣、已收税款数额占应缴税额10%以上并且数额在1万元以上的,应当依照前述偷税的处罚规定处罚。
对多次犯有偷税行为未经处理的,依照累计数额计算。未经处理是指未经税务机关或者司法机关处理的。按照累计数额计算是指按照行为人历次偷税的数额累计相加。只要多次犯有偷税行为,不管每次的数额多少,只要累计达到了法定起刑数额标准,即应按规定追究刑事责任。
骗税
我国实行的出口退税制度,是一项鼓励企业出口创汇,参与国际竞争,拓宽国际市场,符合国际惯例的有效政策。但是,一些不法企业和个人利用该项税收优惠政策骗取出口退税,不仅导致**税款的大量流失,而且扰乱了市场经济秩序,影响了公平竞争环境的形成。《税收征管法》第66条规定,以假报出口或者其他欺骗手段骗取**出口退税款,由税务机关追缴其骗取的退税款,并处骗取税款1倍以上5倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。对骗取**出口退税款的,税务机关可以在规定期间内停止为其办理出口退税。
骗取出口退税是故意而为,具有非法牟利的目的。申请退税,必须提供海关盖有“验讫章”的产品出口报关单、出口销售发票、出口产品购进发票和银行的出口结汇水单。税务机关根据上述有关凭证、单据,依法对出口企业办理退税。而假报出口是行为人根本没有出口产品,但为了骗取**的出口退税款而伪造上述有关单据、凭证等假报出口的行为。其他欺骗手段是指除了“假报出口”以外的所有为骗取**出口退税款而采取的欺骗手段。对骗取出口退税款的,税务机关要追缴其骗取的退税款,同时,可以处以1倍以上5倍以下的罚款;构成犯罪的追究刑事责任。根据我国《刑法》第204条的规定,对构成骗取出口退税罪的处罚分为三档刑:**档刑是数额较大的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处骗取税款1倍以上5倍以下罚金;第二档刑是数额巨大或者有其他严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处骗取税款1倍以上5倍以下罚金;第三档刑为数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处骗取税款1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。